蔡荣森:“通知删除”规则的再审视

众所周知,现代社会已经进入了日新月异、数据爆炸的信息时代。随着网络信息技术的高速发展、海量的各种数据化信息由此被不停地生产、收集、储存、使用甚至转让。与此同时,各种网络侵权纠纷也正以不同形式呈现于大众眼前。对大部分具备基本常识的普通人而言,当其发觉自身遭受网络侵权的不利益时,往往不会直接起诉相关网络用户,而倾向于将矛头直接指向网络服务提供者[1],即各类平台。这样的思维方式其实是合乎情理的,合乎一般人的朴素价值观和利益取向。一来,将责任归咎于平台有利于最终利益实现,毕竟偌大的一个知名平台总是具备公信力和硬实力,不至于赢了官司却无法得到物质赔偿到头来竹篮打水一场空;二来,一般人总是具备天生的程序法上的敏感,若直接起诉疑似侵权的网络用户,其举证成本也将无限放大,任何超出预期的诉讼成本都是其不愿承担的。但对于互联网服务提供者而言并非如此,在网络技术发展一路高歌猛进的同时,赛博空间里的侵权纠纷也如雨后春笋。依据《侵权责任法》的立法精神,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担民事责任,要求网络服务提供者承担超出其过错的责任显然不符合法理(此种侵权更不可能符合无过错责任的成立要件)对于提供不同类型网络服务的经营者应当结合其服务特点要求其承担不同程度的法律义务。因此,结合现实发展需要厘清各类网络服务提供者的责任才能真正实现权利人维权和网络服务业正常发展的利益平衡。

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余娇:法院调取通话记录的宪法归属

一、文章内容概述

近年来,法院为取证到电信公司调取当事人的通话记录,电信公司以《电信条例》第65条[1]为依据予以拒绝而被法院处以罚款,引发了许多争议。对此,学界也展开了激烈的讨论,众多学者发表论文以表达自己的观点。杜强强教授在2019年第12期的《法学》上发表了《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》一文,认为通话记录不属于《宪法》第40条[2]的保护范围,得出法院依据诉讼法的规定调取通话记录,与通信自由和通信秘密无涉,符合宪法的规定。 继续阅读“余娇:法院调取通话记录的宪法归属”

密文轩:回归“故里”的网络法

时下有许多新的法律议题,涉及人工智能、互联网、区块链等不同的新兴技术领域,而法学界的通常努力便是新辕套老马,通过“刑法+人工智能”、“民法+区块链”、“行政法+互联网”等传统的规范性研究进路去解释新现象与解决新问题。[1]这些新技术的出现不同于以往的简单发明,他们虽然也有不同的外在技术表现形式,但是其核心都是信息技术赋予的高度链接的虚拟数字网络,使人们的生活产生一种根本性的革新。对此,胡凌在《网络法中的“网络”》一文中重新回到了作为动态架构的网络,点明了这一网络背后的建设动力,同时也揭露了当下对于新生利益的法律保护。当然,该文并未对任何具体的现实互联网法律问题给出直接的解答,不过,马克思主义的生产性理论结合本质化的网络分析仍然提供了一个更具解释力的视角。[2]因此,本文讲沿袭这一思路,回到网络法的“故里”——网络本身,尝试去分析网络的特质、背后形成的动因以及更合适的规制方式。 继续阅读“密文轩:回归“故里”的网络法”

密文轩:作为公共品的信息

戴昕于《“防疫国家”的信息治理:实践及其理念》(后简称为《防疫国家》)一文中同样在讨论一个新冠疫情时期的热门话题:如何看待一些国家或地区政府在发生疫情的这种特殊情况下,通过流行病学调查、健康码等强制性的行政手段从而开展疫情防治的公共治理行为。作者在文中主要借助了国家层面防控疫情的公共治理需求与后疫情阶段私主体之间的交易需求的这二重视角展开论述,再结合了对于部分国家和地区所展现的“自愿不自觉”、“最少不够用”的“自由”现状分析,点出了此种个人信息(本文信息与数据不做概念上的区分)默认获取行为的正当性所在。 继续阅读“密文轩:作为公共品的信息”

冯象:生活中的美好事物永存不移

这是一句广告标语。配合它的是香港明珠台的一则英语电视广告:一九四八年,上海。一个英国小男孩和一个上海小女孩一块儿吃麦芽糖、撑木船、走在铁路桥上(请不要联想苏州河,当年老远就可以闻到它的臭气)。小女孩咳嗽了,小男孩忙解下自己的围巾给她围上。画面跳到今天的上海,一位英国老先生的目光碰上一位上海老太太的目光。老太太从口袋里掏出那条完好如初的围巾,给身边一个长得挺像她的小女孩戴上。

王蒙先生在《读书》(8/1996)上借这“美丽围巾”的故事,谈了艺术和人性、艺术理想和功利目的的关系。王先生说,自己很受广告的感动,只是遗憾这“如诗如画”的故事竟然是港府的宣传。因为,假如“美丽围巾”是商业广告,就恰好证明了他的看法:“高明的与成功的艺术应该具有一种‘解毒’性机制……真正的艺术将使作品中非艺术反艺术的歪曲因素的含量特别是影响作用减少到最低限度”(页100)。 继续阅读“冯象:生活中的美好事物永存不移”

冯象:秋菊的困惑和织女星文明

我国法学向来有“幼稚”之名,业内人士并不讳言。但衡量一个国家一门学科的学术水准,除了看从业人员整体的学养和品质,主要还是看它的代表人物和代表作品。比如美国,我们说它的学术如何如何,无非指它的顶尖学者和有影响的著作。若是把全美国四百二十五种学生主编的法学杂志上刊登的论文一总儿拿来细算(美国法学院的传统,学术刊物一律由学生办),情况便大不一样了。美国学者自嘲说,一年到头雨后春笋般发表的论文当中的多数,读者恐怕不超过五个,即作者的职称评定委员会的评委(格兰顿,页205)。中国的法学“研究”,滥起来当然没有让美国佬占先的道理。毕竟,他们是不大敢一把剪刀、一瓶浆糊闯天下的。可是同时,近年来中国法学出类拔萃的少数代表作,其成绩之骄人,又是举世瞩目的。不读这些作品,就不知道中国有一群脚踏实地、孜孜矻矻、上下求索的法学家,不知道他们的关怀之广、抱负之大、于学术事业的信心之坚。
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冯象:性贿赂为什么不算贿赂

六四年二月廿七。晨起,倦。办公室枯坐一 上午。将去办公室,白哥妻来,请为丈夫说话。余颇爱此女,抚其玉颏。未敢唐突,以其性格庄重故。

六四年五月卅一。饭后回办公室,招白哥妻至,独伴余良久。然此女极庄重,余虽动于中,未敢强求。日后必为她丈夫效力,以不负其所托也。

这两段日记,作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633~1703),是英国十七世纪的大人物,事业巅峰时官至海军部长、皇家学会会长(这会长的荣誉和影响力,非其他带“长”的职衔可比;比如会员牛顿发现万有引力,写下巨著《数学原理》,便是经皮会长亲自盖章批准才发表的)。不过,令皮普斯名垂千古的,既非他一手缔造的帝国海军,也不是皇家学会,而是他的六本日记。日记(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速记密码写的,死后同他的藏书一道赠了母校剑桥大学莫德林学院。直到一八二五年,才被人发掘破译,整理出版。从此,《皮普斯日记》就成了英语世界最受宠的枕边秘笈。他“赤裸裸地记录下来”的那个“真我”(先师杨周翰先生语),率性流露的虚荣心、进取心、贪心和良心,处处打动着读者,激发他们的道德优越感。部长也的确能干,几乎每周都有佣金、回扣和礼物进账:金币、火腿、马驹、餐具等等。为此他在日记中没完没了感谢上帝,有一次谢恩谢得兴奋了,居然闻不见肉香,忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原则,而且向朋友公开宣布过:一是决不为“干坏事”受贿;二是若运气好能替人排忧解难,不介意拿点报答。造军舰的木匠白哥(Bagwell)听说了,想请皮大人帮忙找一份像样的工作。那当然不是坏事。可他预先送上的“报答”不是别的,是自己的老婆。
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