胡旭东:网络经济下不正当竞争的裁判天平

互联网在拉近万物距离的同时也拉近了互联网企业之间的竞争,传统竞争中由自然地理的阻隔带来的竞争区域的分割也不复存在,赢者通吃成为企业间竞争的新常态。竞争的日趋激烈带来大量不正当竞争或恶意竞争问题,新修订的《反不正当竞争法》虽然针对互联网行业制定了专门条款加以规制,但面对现实中纷繁多样的竞争新形式却还是捉襟见肘,很多情形下只得适用反法第二条的原则性条款进行处理。原则性条款灵活性强适用范围广的特点的赋予了法官较大的自由裁量权,由此案件处理的结果很大程度上取决于法官个人对于案件事实和涉及的法律条款的理解,各种“第一案”如“模拟器第一案”的出现对同类案件做出借鉴的榜样的同时不免有法官造法之嫌。因此现阶段对于互联网不正当竞争案件来说司法裁判的思路方式把握至关重要,不同出发点以及裁判路径可能带来截然不同的裁判结果。

该篇文章由杭州互联网法院院长和审判二庭庭长基于杭州互联网法院的审判实践合著,其中的一个亮点在于更加偏重审判实践而不是理论,更能关注到现实中存在的问题。文章第一个部分就明确了互联网经济的一个重要特点即共生性,这在传统商品经济领域反映并不明显,但在互联网的世界里却至关重要。网络经济的不断发展依托在互联网技术的不断更迭进步上,而每一次技术的更新换代都是建立在原有的技术基础上,同样网络经济的新模式新形态也是建立在原有基础上不断推陈出新。基于这一特点,互联网经济的发展不可避免的会涉及到使用他人享有的网络资源,那么值得法律再次审视互联网“搭便车问题”。在中国传统道德上“搭便车”行为有着不劳而获之嫌,有悖于传统道德,因此很多时候被理所应当认为属于不正当行为。但是我们要清晰地认知商业道德和日常道德并不完全相同,即使是一般道德也没有一个固定统一的标准,因此商业上的“搭便车”特别是在互联网领域并不能依据日常传统道德被直接认定为不正当。正如同样是杭州互联网法院作出判决的“网游模拟器第一案”即网易雷火诉杭州阡陌科技一案判决书中所说:“不可否认,“率土模拟器”模拟《率土之滨》游戏的对战内容功能,确实存在“搭便车”之嫌疑,但并非所有“搭便车”行为都属于不正当竞争,其构成不正当竞争的关键在于该“搭便车”行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德,是否扰乱了竞争秩序而具有不正当性。”根据杭州互联网法院的逻辑,被认定为构成搭便车行为不能当然被认定为构成不正当竞争,如果一个行为被认定为搭便车行为,还需要综合考虑案件的具体情况认定是否违反商业道德,也就是说搭便车行为和不正当竞争行为属于部分重合关系。然而在部分以往的案件中裁判思路并不相同,如在“大众点评诉百度抓取去网站用户点评案”中,法院认为:“百度公司并未对于大众点评网中的点评信息做出贡献,却在百度地图和百度知道中大量使用了这些点评信息,其行为具有明显的搭便车、不劳而获的特点。正是基于上述综合考虑,本院认为,百度公司大量全文使用涉案信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则,具有不正当性。”根据该法院观点的逻辑,该行为属于不正当是基于该行为属于搭便车行为,构成搭便车行为就能构成不正当竞争行为,搭便车行为被包含于不正当竞争行为中。那么能否得出搭便车行为都违背商业道德的呢?我更支持杭州互联网法院的观点,搭便车本身并不必然指向不正当竞争,是否构成不正当竞争要根据案情综合认定是否违背公认的商业道德。

虽然已经明确“搭便车”不应当然被视为不正当竞争行为而应当综合案情考虑,但这本身又是增加了裁判的不确定性:原有的构成搭便车即认定不正当竞争的裁判定式被打破,需要新的明确的裁判标准。由此该篇文章创造性提出了对于搭便车是否应当被认为是不正当竞争的几条标准,总结下来为:合法手段获得网络资源、非破坏性利用该网络资源、非简单复制该资源。在满足这几项条件后,就不应当被认定为不正当竞争,这也一定程度上类似于著作权法中的合理使用制度。虽然暂时在立法层面上不可能很快明确“搭便车”行为的相关性质,但在司法层面上可以使用统一的标准来解决现实存在的问题。三条标准覆盖了对于网络资源运用的全过程:在资源获取环节强调合法性,在合法获取后的使用方式上强调合理的使用,在结果上排除简单复制的完全替代行为,同时满足以上条件的情况下才可排除不正当性,这对于现实审判工作中法官对于案件的自由裁量提供了指引。

对于网络经济中的新业态,作者提出以鼓励网络新经济发展为主导。毫无疑问,互联网经济得创新性是其最显著得特点,对于新业态过早得进行司法干预极有可能扼杀创新。反法应当具有谦抑性,尊重市场经济的相对独立性,市场经济中产生的问题尽量由市场自我调节,在市场失灵的情况下法律才应当干预。对于既有的经济业态,作者提出应当秉持包容的态度。对于新旧业态的不同态度看起来没有问题,同时注意到了多方利益的保护,不单方面偏袒某一方,但很多时候这也是一种“既……又……”式的“政治正确”语句。这在理论上十分正确,但对于指导现实裁判却事实上却会让法律的适用更加难以捉摸,让处理具体案件的法官更加左右为难。这和上文提到的“搭便车”问题一样都是价值的权衡,但对于“搭便车”问题文章提出了具体的司法审判建议,而对于如何平衡鼓励创新和包容旧经济缺少具体可操作的实际建议,更像是一种原则性申明,略有遗憾。

新经济业态的出现往往表现为对于原有业态的冲击甚至颠覆,新旧经济在市场竞争中此消彼长,对于旧经济的过度保护无异于对新经济的打压。过度保护的一个表现为对于原有的竞争利益进行权利化保护,正如作者在提到包容旧经济后列举的视频广告案中法院将“免费视频+片头广告”的商业模式下的竞争利益进行法律上的确认和保护。对于既有的商业模式包容没有问题,在不违反法律和公序良俗的情况下法律并不需要对其做出调整,但包容不意味着该商业模式在市场竞争中受到冲击时因为其原本不违反法律就要受到法律的积极保护。在过往的视频广告案中,法院大多数都判决视频广告屏蔽的浏览器或者软件构成不正当竞争,支持了视频网站方的诉讼利益,即使有个别案件在一审中认定不构成不正当竞争也均在二审中被推翻,如“腾讯视频诉世界之窗浏览器案”。在这些判决中,法院多是在肯定现有视频网站“免费视频+广告”商业模式的基础上认定浏览器屏蔽视频网站正当广告的行为构成不正当竞争,从而禁止浏览器屏蔽正当广告。但是,德国法院对此类行为的态度却与我国不尽相同:尽管德国法院也有认为屏蔽广告属于不正当竞争的判决,但多数判决却支持了屏蔽广告的一方,认为屏蔽广告的行为是一种正当的商业行为。在持支持态度的判决中,德国法院认为:屏蔽行为对社会各方整体利益,特别是对消费者个人而言,利大于弊。通过广告屏蔽,用户有权行使其在互联网中利用新技术的选择权,广告屏蔽属于技术中立,真正起到作用时消费者自身的选择。即使广告屏蔽行为也会对视频网站造成不良影响,视频网站也有很多其他可供选择的方式可以抵消屏蔽广告行为的影响,而无需从根本上禁止该行为。市场竞争尽量由市场自主解决,反法应当保持一定的谦抑性。正如作者在结语中所说“在网络经济发展规律尚未完全呈现以及对应的法律体系未及形成时,裁判不宜过度干预网络经济的运行。” 与德国法院的相关判例相对比,我国以往案例中透露出过去的保护竞争者范式的色彩而不是保护竞争。这一定程度上归结于长期的侵权法思维:着眼于对个体的损害填补而不是保护竞争本身。对反法功能的阐释可以追溯至伯姆,他在1933年就提出,反法唯一的任务是保护竞争。回到网络经济得语境下,互联网企业相较于传统企业竞争性更强,反法在适用于互联网行业时也应当更加谨慎,在司法裁判过程中应牢牢把握保护竞争的出发点而不是保护竞争者。

在损害结果方面,作者提出引进产业生态链损害作为确定损害结果及损害赔偿的考量因素。在传统侵权法上,为了避免案件当事人通过诉讼获益,对于赔偿仅限于依据填平原则进行处理。现实中法院对于互联网不正当竞争案件判决赔偿金额过低一定程度上受到这种侵权法思维的影响,只针对现实的损害来确定赔偿数额。现实中互联网企业平台化日趋增强,不同业务之间的联系紧密,生态链中某一环节受损整体业务都会受到冲击,但这些间接影响很难转化为确定的损失数额;此外在互联网行业“赢者通吃”的行业特点下,受损企业交易机会的错失可能会导致后期竞争力的进一步减弱,陷入恶性循环。如果对于不正当竞争行为处罚过轻,实为鼓励不正当的竞争行为。为此作者提出在侵权获利或者侵权损失的基础上增加扩充性赔偿以达到惩戒目的以及弥补损失。正如作者举例所示案例中,法院不仅仅针对科贝公司营收记录所估算出来的侵权获利基础上,还重点考量了被诉不正当竞争行为对腾讯公司产业生态造成损害的各种情节,追加了部分赔偿额,最后判决科贝公司赔偿腾讯公司 65 万元。即使是追加了赔偿金额,也无法弥补科贝公司的伪造欺诈行为对于微信软件乃至市值万亿的母公司腾讯产生的声誉损失,最终导致用户数量下降流量减少,对其他业务的发展也造成影响。

总而言之,网络语境下不正当竞争案件裁判路径思路相较于传统不正当竞争案件确有不同之处,这些不同归依于互联网行业自身特点如作者提到的共生性,在司法裁判时应当充分考虑到这些独特性。同时还应当注意在反法新修订的背景下把握好注重保护竞争的范式,摆脱历史遗留的侵权法传统下保护竞争者色彩,鼓励包容新经济样态,保持反法的谦抑性,才能以司法保障网络经济的良性进步发展。

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