何伟佳:平台条件下界定相关产品市场,是起点,也是难点

01 三个问题

从“蚂蚁事件”到“头腾大战”,反垄断成为全民话题,激起了社会各界的广泛讨论,受到了政府的高度重视。在中央层面,“强化反垄断和防止资本无序扩张”、“加强反垄断和反不正当竞争执法司法”成为各会议反复强调、各部门工作计划的重点。在地方层面,各地积极开展执法工作,发布合规指南,创新监管系统。这其中,2月7日国务院反垄断委员会出台的《平台经济领域的反垄断指南》影响最为广泛,对数字经济领域中的反垄断问题做出了针对性的规范,有力地回应了民众关切的问题。

与征求意见稿相比,《指南》正式版对于相关市场界定的相关表述进行了修改。比如,删除了征求意见稿中“在特定个案中……可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”的规定,可见界定相关市场是平台经济领域反垄断相关执法司法活动绕不开的环节。陈永伟在《平台条件下的相关市场界定:若干关键问题和一个统一分析流程》一文中为读者详细地解答了“是否需要界定相关市场”、“界定几个相关市场”、“选择怎样的相关市场”这三个关键问题,并针对反垄断实践中的问题构建了一个平台条件下相关市场问题的统一分析流程,十分具有借鉴意义。

文章指出,是否界定相关市场,应当进行成本收益分析,如经营者集中案件界定相关市场的必要性较小,而滥用市场支配地位案件界定相关市场更有必要。界定相关市场的个数,应当根据市场性质进行分析,如交易型平台只需要界定一个相关市场,非交易型平台应当对各边界定相关市场。传统界定相关市场的方法已经失灵,界定相关市场的全新方法应当根据明显的跨界竞争是否存在、企业是否为交易平台、明显的价格信息是否存在、竞争的主要目标是否为时间等因素综合确定,重新从竞争的本质来具体分析问题。

02 两派观点

平台经济下,基于互联网产品的边界比较模糊、产品的替代性较难把握、进入市场难易程度很难判断等原因,定性的产品替代分析法遇到瓶颈;基于双边市场的特征、“免费+广告”的商业模式、消费者锁定现象等原因,定量的SSNIP法也存在问题。为了应对数字经济时代的挑战,多种界定相关市场的新方法带着自身的优势和局限逐一登场,陈永伟在文中详细介绍了(1)Evans和Noel版的测试、(2)Filistrucchi版的测试、(3)SSNDQ测试、(4)基于注意力市场的相关市场分析、(5)基于商业模式的相关市场分析这五种方法。其中,商业模式测试法对于同时在线上线下进行销售的互联网产品界定相关市场具有重要作用。在“Bertlesmann诉Mondadori案”中,欧盟委员会认为“在线远程销售”可以使消费者更加方便地选购产品,采用“在线远程销售”方式的产品可以构成一个独立的相关产品市场。

改良派在苦苦思索最优方案,革命派已经决定釜底抽薪。有学者指出,反垄断审查的根本目的是判断特定企业行为是否具有严重损害市场竞争的效果,相关市场界定是手段而非目的,反垄断法不应将市场界定作为案件审查所必须的前置程序条件。固然相较于经营者集中案件,滥用市场支配地位案件中进行相关市场界定成本较低,但是准确进行定性定量分析仍是一个难题。最高人民法院在“3Q大战”二审中也曾指出,“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具,其本身并非目的。即使不明确界定相关市场,也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。”美国、欧盟也存在适用直接证据判定企业市场支配地位的先例,但这在绝大多数情况下都不能有效解决相关市场界定的困境。

结合《指南》的修订过程,可以看出相关市场界定仍然是平台经济领域反垄断执法不可或缺的一步,这一方面体现了科学假设、严谨论证的正确态度,也同时可能加大认定互联网巨头具有市场支配地位的难度。《指南》的相关规定对于《反垄断法》的修改有指导借鉴意义。

03 一场大战

有学者指出,“头腾大战”将成为“3Q大战”之后中国数字经济发展史上的又一里程碑事件。字节跳动与腾讯恩怨已久,由于双方都力求在对方深耕的领域有所建树,因此商战中、法庭上双方都已交锋很多次,比如微信屏蔽飞书分享链接、腾讯诉抖音多闪行为禁令等,这次字节跳动提起的反垄断诉讼将双方的缠斗推向高潮。而“头腾大战”中,界定相关市场为即时通讯服务市场、互联网平台在线推广宣传服务市场、App宣传推广服务市场抑或是其他呢?这就足以让人“头疼”。

在深圳微源码诉腾讯微信公众号垄断纠纷案中,法院认为“本案相关商品市场应为互联网平台在线推广宣传服务市场,能够满足原告产品宣传、推广主要需求的渠道如自办网站、微博、视频平台如优酷、搜索引擎服务平台、社交网站如QQ空间等应纳入本案相关商品市场。而原告主张本案相关商品市场界定为即时通信和社交软件与服务市场,系未能明晰互联网平台基础服务与增值服务之间相互独立的关系,偏离了原告对微信公众号作为宣传推广需求的本质,本院不予支持。”

这样的认定方式能否套用到“头腾大战”中值得商榷,结合现有证据材料,如何界定相关市场是证明腾讯公司滥用市场支配地位的起点,也是影响本案最终结果的关键。对于社交媒体、短视频平台等受众制造平台,其主要商业模式是制造广泛的受众注意。如果参考陈永伟设计的相关市场分析流程,由于抖音和微信/QQ存在明显的跨界竞争、难以观察到明显的价格信息、双方的竞争目标主要是时间和用户的注意力,因此可以考虑Evans提出的基于注意力的相关市场界定方法来确定相关市场,并且应该将平台两侧用户分别界定为两个不同的相关市场。

04 两个视角

2020年10月美国众议院发布《数字市场竞争调查》报告,拉开了全球数字经济反垄断热潮的序幕,中国、欧盟紧随其后,密集开展相关行动。立足中国国情,作为反垄断问题的观察者,有两个视角值得注意。

首先,《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》以及《建设高标准市场体系行动方案》等中央文件中,都提及到“加强反垄断和反不正当竞争执法司法”,反垄断是公平竞争审查机制、市场体系基础制度的重要组成部分。换言之,反垄断执法司法活动,与正确认识处理政府与市场关系、构建高水平社会主义经济体制息息相关。站在制度建设、大国竞争的视角,可以为复杂的反垄断问题指引方向,并借助丰富的反垄断工具箱加以解决。

其次,具体到数字经济领域反垄断问题,另一个值得思考的视角是互联网将走向开放还是逐渐封闭。无论是多年前的3Q大战,还是如今的头腾大战,争议的核心都关乎互联网的开放与封闭。互联网诞生至今,得到了不断发展,受到技术架构、政府规制和商业逻辑的影响,其早已背离初衷,逐渐走向封闭已是大势所趋。互联网公司一面呼喊着“开放”的口号,吸引潜在用户,占领舆论制高点;一面加速推动构建自家“生态”体系,试图围墙高筑,控制力与日俱增。当用户被牢牢地困在平台中时,用户又是否有能力集中力量、冲破束缚、打破旧秩序、迎接新未来呢?当第二梯队的互联网巨头坐上头把交椅后,又如何避免“长大后都会变成自己所讨厌的人”的尴尬呢?

05 结语

可以预见,数字经济反垄断正成为并将长期成为国家治理的关键议题。如何助推平台企业做大做强、参与国际竞争,如何保障中小企业创新发展、保护消费者合法权益,都是数字经济反垄断执法司法过程中应当着重考量的问题。陈永伟的《平台条件下的相关市场界定:若干关键问题和一个统一分析流程》对相关市场界定问题提供了全新的分析框架与思路,既有其独立价值,也有其工具价值,推荐阅读指数★★★★★。

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