戴昕:中国公众人物的隐私保护:一个框架性理论重述

 

一、引论:隐私法的老问题和中国法的好问题

公众人物的隐私保护是信息隐私法(information privacy law,以下简称“隐私法”)[1]上最为人津津乐道、却又似乎已被“嚼烂”的话题。十数年间,媒体未曾间断过对官员、明星挖料、爆料、“周一见”,[2]而法学界和新闻学界的相关思考却基本停滞。[3]仍有兴趣就此写作者多采重复套路,如援引“纽约时报诉苏利文案”(New York Times Co. v. Sullivan[4]以下简称“苏利文案”)一类比较法“旧闻”,或复述平衡“私权”和“公共利益”的“通说”,却少见更具深度或新意的探讨。也难怪,相比“大数据”、“物联网”、“云存储”带来的各类新型隐私挑战,公众人物隐私保护问题已算不上“前沿”,[5]学者缺乏兴趣为其投入更多智力资源。

本文尝试提出重新审视公众人物隐私保护问题的一个框架性思路。我的目的并非再度唤起学界兴趣,或提出全新观点。本文的写作出发点是中国隐私法学说与实践的现状,即学界和实务界对公众人物隐私保护问题的分析思路存在局限,一些与中国法律实践和决策有关的重要规范与实证问题尚未获得充分揭示。

众所周知,公众人物隐私保护作为一个专门法律问题始自欧美。[6]1980年代后期学界开始引介美国隐私权学说时,已留意到公众人物问题。[7]1986年《民法通则》并未将隐私权单列为公民人身权的一种,[8]但1988年最高法院确立了通过名誉权间接保护隐私的司法实践[9],将当时已成社会时髦话题的隐私侵权全面纳入法制轨道。[10]而基于名誉权的隐私诉讼甚至比最高法院的司法解释还要更早出现,且早期最受人关注的隐私诉讼正与“公众人物”有关。1987年1月,哈尔滨文联主办的《小说林》杂志刊登了《杨沫的初恋》一文,其中对时年已逾七十的著名女作家、全国人大代表杨沫青年时期的感情生活大加描写。在其于1950年代出版的半自传体小说《青春之歌》中,杨沫曾颇为大胆地展示了本人较为私密的情感经历。[11]《杨沫的初恋》一文显然是想借个“还原小说真实原型”的噱头,[12]而杨认为这对其隐私造成严重侵犯,在寻求主管《小说林》杂志社的黑龙江党委宣传部门协调未果后,向黑龙江当地法院起诉杂志社,并最终胜诉。[13]

作为《民法通则》正式施行后有记载的第一起公众人物隐私案,杨沫案判决并无意外地采取了保护当事人隐私、限制媒体自由的立场。事后回看,杨沫案可作为“前传”被同时编排进商业媒体扩张和人格权利兴起这两条内含冲突的中国法治发展叙事之中。1990年代,传媒娱乐业进入全面商业化的快车道,名人名誉、隐私纠纷诉诸法律的情况日益普遍,媒体从业者甚至一度抱怨出现所谓“告记者热”。[14]寻求进一步扩大其市场化运营空间的新闻业界及一些法律学者,通过引介苏利文案等美式新闻言论自由判例,试图说服中国立法和司法权威考虑采纳类似规则,降低新闻单位和从业人员面临的诉讼风险。[15]

经历美式自由主义意识形态持续洗礼,法律界广泛接受了以苏利文案为标杆的言论保护理念。[16]到2002年,在“范志毅诉文汇报新民晚报联合报业集团侵犯名誉权”一案(以下简称“范志毅案”)的判决中,“公众人物人格权保护限制”规则终于登场。[17]尽管在此前2001年的一个司法解释中,最高法院已将隐私侵权表述为区别于名誉权的精神损害赔偿请求权基础,[18]但在2008年隐私权纠纷成为独立案由、[19]2009年隐私权在《侵权责任法》中被确认为具体人格权之前,[20]名誉和隐私两类人格利益在司法实践中并非泾渭分明。因此,虽然范志毅案涉及的具体纠纷性质实为诽谤,即媒体通过报道、传播虚假事实信息损害公众人物名誉,但该案中司法机关创制的中国式“公众人物规则”,被学者理解为同样适用于隐私纠纷案件。[21]中国并非判例法国家,[22]但2002年“范志毅案”判决对“行动中的法”(law in action)产生的影响无疑超出了个案。

不过,根据魏永征等人的粗略整理,范志毅案后,“公众人物规则”在人格权纠纷案件中的适用充斥着不一致和不确定性。[23]就狭义的隐私权纠纷而言,2002年至2009年之间能够找到的明确适用“公众人物规则”的司法判例不多。但法律条文只字未提,司法判例屈指可数,而舆论争议性事件又不断出现,才使得社会对法律不确定性的感知尤为强烈。由此看来,与其说中国法院自范志毅案后引入了一个“公众人物规则”,不如说是引入了一系列“公众人物问题”:如果公众人物隐私保护应受限制,那么,谁是公众人物?何时限制?怎么限制?

2008年杨丽娟母女诉《南方周末》一案[24]是中国法院在隐私语境中寻求回答公众人物问题的一次失败尝试。广州法院两审均认定杨丽娟及其父母为“自愿型的公众人物”,以此为由驳回其隐私侵权诉请。[25]当痴狂追星的杨丽娟在香港单独求见刘德华失败、杨父羞愤之下跳海自尽后,《南方周末》刊登专题报道,[26]披露了杨氏一家相当私密的信息,试图以此解释这个“不正常家庭”的诸多癫狂举动。[27]两审法院在判决中均承认,“涉讼文章表面看确是涉及了[原告]的个人隐私”,但对这些隐私利益“可能的轻微损害”,法院要求原告“予以容忍”。法院认为,杨家三口之前四处接触媒体“搏出位”,成为“自愿型的公众人物,自然派生出公众知情权”;而媒体为满足这种公众知情权(“引导公众对追星事件有真实的了解和客观认识”),报道时会“自然涉及杨丽娟及其父母的社会背景、社会关系、成长经历,相关隐私是揭示追星事件悲剧性和反常态的关联要素”。[28]

两个“自然”,彰显了法院对其说理的高度自信——但从旁观者的角度来看,杨家三口的隐私损害是否只是“可能”、“轻微”?公众对杨家生活史的“知情权”范围,是否真有必要如此之大?相比于早二十年的杨沫,杨丽娟一家进入公众视野的“自愿”程度未见得更高,[29]但遭受的隐私伤害却应大于前者;两起案件一出一入,“公众人物规则”的威力显而易见。正如杨氏母女在上诉时提出,中国成文法并未明确规定“公众人物隐私权克减规则”,而法院判决结论的基础只反映其自身所做的利益平衡。[30]既然如此,法院对新闻自由和知情权特别宽厚、对隐私利益轻描淡写的“平衡”方式,是否具备充分的合法性与合理性?

2009年颁布的《侵权责任法》及之后一系列有关信息隐私保护的法律法规的出台,虽使隐私权话题在中国热度持续上升,但对公众人物隐私的学术讨论却如本文开头所说,“冰封”在了更早年代。而在《侵权责任法》生效后最受关注的公众人物隐私案件——2014年“钱锺书书信手稿拍卖案”[31](下称“钱锺书案”)——的判决中,“公众人物问题”甚至隐匿无形了。[32]

但“遁形”不意味着“消失”。基于前文至此的梳理,有理由相信,公众人物问题将会继续困扰中国的隐私法制度。正如一些追踪前沿的民法学者注意到的,即便是涉及“被遗忘权”的时髦讨论,也还是避不开对公众人物隐私保护问题的思考和处理。[33]本文无法、也不奢求能为公众人物隐私保护问题给出完美答案,但希望提供有助于法律界增进理解的一些分析思路。在第二部分中,我将首先分析长期以来主导法律界的形式化思路为何会遭遇瓶颈。第三部分借助基于社会精英概念的社会分层模型,对公众人物隐私问题涉及的实质利益冲突与分配做初步分析。第四部分引入本文称为“多元规制”的分析视角,并结合中国特定的社会制度语境,分析公众人物规则对精英隐私保护的复杂影响,揭示相关制度蕴含的公平与效率权衡。第五部分讨论与“自愿型公众人物”概念相关联的普通人激励与媒体呈现多样性问题。第六部分做简单总结,并扩展思考本文分析与当代信息环境中更一般意义的信息隐私保护问题如何勾连。

二、公众人物、公共利益与利益平衡:教义分析的玻璃天花板

中国法上的公众人物规则至今仍是司法创设的“不成文规范”。[34]基于中国的成文法制度,民法学者提出公众人物隐私问题需要通过立法层面统一规定来解决,而有学者甚至将“侵权法无法[对公众人物隐私问题]作出全面规定”视为主张“人格权法”单独立法的理由之一。[35]本文无意介入民法典立法体例的争论,但以下主要涉及美国法素材的比较法分析提示,法律教义的形式并不决定公众人物隐私保护制度的实际形态;更重要的影响来自教义分析框架之外的实质判断。

1. 隐私法上的“公众人物规则”?

对比较法材料的引介常将“公众人物规则”在当代西方法制中的确立笼统描述为始自苏利文案,[36]但“公众人物”或类似概念的出现比苏利文案早得多。现代西方社会的隐私法其实本就起源于“公众人物”(public figures)——上流社会——的隐私诉求。根据James Q. Whitman的描述,十八、十九世纪西欧法律早期隐私保护的抓手主要是贵族阶层维护自身尊荣的诉求。[37]而Lawrence Friedman对十九世纪美国法的考察则揭示,北美社会有关隐私的道德和法律规范同样也主要服务于维护新贵的体面。[38]到十九、二十世纪之交,面对新近被柯达照相机武装起来的“黄色小报”(yellow journalism),名流贤达更难以掩饰内心恐慌;至今被奉为现代隐私权法理奠基之作的名篇——美国人Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis于1890年发表的《隐私权》,[39]正反映了北美社会上层人士持有的类似旧大陆贵族的心态。[40]而Whitman分析认为,隐私在德国法上逐渐从贵族诉求推广为普遍法权,主要也是因为在社会夷平化的趋势面前,贵族无法继续将隐私利益以法律特权形式予以维护,因此只好选择政治上更可行的“普世权利”方式。[41]

但随着隐私权的普世化,社会精英隐私获得的法律保护却自20世纪上半叶始进入萎缩态势,而这在美国相比西欧更加明显。流行的说法认为这与新闻自由在美国的进一步发展有关:通过苏利文案等一系列中国知识界已耳熟能详的著名判例,[42]美国最高法院建构了“公众人物”规则框架;一个人可能因被辨识为“公共官员”、“自愿型公共人物”、“非自愿公共人物”、“有限目的公共人物”等不同身份,而在人格利益受媒体报道侵害时只获得比普通人更为有限的法律救济。这样一种根据原告身份区别法律保护待遇的“公众人物规则”,通常被论证是为降低新闻媒体面临的诉讼风险,避免新闻自由受损于所谓“寒蝉效应”(chilling effect)。中国新闻界、法律界乃至一般知识界正是受这一自由主义叙事吸引,将苏利文等案代表的美式公众人物规则奉为新闻自由和媒体法治的“理想型”。范志毅案后,尽管中国法院对所谓公众人物规则的适用并不坚决,[43]但“公众人物的人格权应受限制和克减”这一说法却深入人心,甚至有了某种政治正确的意味。

不过,讨论隐私法时仅关注苏利文案,在教义上未必确切。苏利文案等美国宪法判例的原始诉讼语境是诽谤/名誉侵权,而非隐私侵权。虽然二者在学理上藕断丝连,但各自适用的侵权规则有所区别:以美国普通法为例,诽谤侵权成立的要件之一是侵权言论与事实不符,而隐私侵权通常涉及对有关权利人真实信息的收集和披露。[44]苏利文等案中确立的“公众人物规则”改变了普通法上原先针对诽谤侵权“事实虚假性”要件所适用的严格责任标准;[45]在该规则确立后,诽谤案原告被要求证明侵权人就诽谤信息的事实虚假性具有某种主观过错,而如果原告被认定为“公众人物”身份,则需证明被告主观过错达到“实质恶意”程度。[46]这大大增加了原告——特别是公众人物——的起诉难度,[47]从而事实上起到保护媒体的作用。

但以上述方式具体获得适用的公众人物规则,在不以侵权信息事实虚假性为要件的隐私诉讼中并无抓手,因此严格意义上不能直接适用于隐私案件。[48]类似地,尽管范志毅案判决时中国法尚未在规范和诉讼程序层面将隐私权与名誉权分开,但尤其在《侵权责任法》通过后,名誉权案件语境中形成的虽不具约束力、但很有影响力的中国式公众人物规则,能否及如何在隐私案件中适用,似乎并未被仔细考虑过。

2. 隐私法上的“公众人物规则”:公共利益标准

但美国隐私法上有没有“公众人物规则”?这也很难一概而论。普通法法院在公众人物身份如何限制原告隐私保护这一问题上的处理起初并不完全清晰。[49]主流规则逐渐形成后,非法披露隐私侵权(public disclosure of private facts)诉讼中被告的一个基本抗辩是其所披露事实“有新闻价值”(newsworthy);而有无新闻价值则需综合考虑诸如被披露信息的社会价值、信息主体的公共性及信息采集和披露行为侵入私人生活的严重程度等多项因素。[50]换言之,美国法上有关隐私保护限制的核心规范应是被披露信息是否涉及公共利益,而公众人物身份只是衡量公共利益时考虑的因素之一,对裁判后果不具有独立决定意义。

以公共利益而非公众人物身份为主要判断依据的进路符合Warren和Brandeis最初的设计:《隐私权》中构想的普通法隐私侵权已明确包含公共利益抗辩,而公职人士的隐私保护范围小于普通人则是这一抗辩可预见的后果。[51]但Warren和Brandeis强调,任何人都应享有一些基本隐私保护;他们不愿看到只要个体深度涉入公共生活就完全丧失隐私。[52]虽然脱不开“物伤其类”的嫌疑,但这种观点倒也符合人权学说常采取的康德主义立场,即人必须被作为目的获得尊重,而不能仅被视为公共利益的手段。

由此看来,在教义层面,美国诽谤法和隐私法就公众人物权利保护限制采取的规范形式有所不同,甚至有点“规则”对“标准”(“rule versus standard”)[53]的意味:虽然二者实质上都在对围绕特定信息产生的私权与公益做权衡取舍,但理论上,诽谤法侧重辨识原告身份类型的公众人物规则,可以相对降低[54]守法者和裁判者在个案中进行利益平衡所需的信息和决策成本,尽管这有时以牺牲个案判决适当性为代价;而隐私法号称使用的“公共利益”或“新闻价值”标准,虽会增加守法者事前面临的不确定性和裁判者事后判断的难度,但也为个案权衡留出了更大弹性空间。如果这一差别的确存在,倒也符合包括Warren和Brandeis在内的许多隐私法学者的理想,并呼应了苏利文等案的逻辑:公众人物可以借助自身较强的公共影响力进行“辟谣”,削弱虚假诽谤信息的影响,[55]但真实的隐私被揭露后,受害者无从辟谣,因此需要更灵活的法律救济空间。

然而“理论上”在此是很重要的限定;美国隐私法的“公共利益”标准在实践中未必“善解人意”:绝大多数案件下,涉及各类公众人物的信息一旦被发表,法院很难也很少认为其没有新闻价值。[56]这种倾向自普通法隐私诉讼出现之初即被注意到,[57]而1940年在Sidis v. F-R Publishing Corp.[58]一案中则明白无疑。该案原告William James Sidis曾是1920年代美国家喻户晓的神童,但青年后沦为平庸,甚至行事古怪。《New Yorker》杂志记者采访中年Sidis之后发表了“伤仲永”题材的文章。Sidis向法院诉称自己多年来低调以求回避关注,个人生活不应再受曝光。但法院认为Sidis既然年少成名,社会基于对儿童教育问题的关心而对其发展轨迹有兴趣,因此Sidis必须继续容忍媒体对他的报道。[59]此案中,法院表面似乎在做公共利益标准下的权衡分析,但正如大多数研究者指出的,该案判决反映了“一朝公众人物,永世公众人物”(“once a public figure, always a public figure”)这一具有鲜明美国特色的司法立场:[60]Sidis少时本是被其父强行拖到聚光灯下,一经成年便竭力退出公众视野,难道媒体以真名实姓炒作二十年前“冷饭”的“新闻价值”,对二十年后的公众仍如此重要,以至于牺牲无辜者安宁也在所不惜?[61]显然,Sidis作为曾家喻户晓的明星人物这一身份,对法院的公共利益判断产生了十分强劲的“锚定效应”(anchoring effect)。

苏利文案后,当媒体成为隐私诉讼被告时,法院更不可能无视公众人物规则这一彰显新闻自由价值的宪法规范。在公共利益考察中,法院甚至往往接受媒体的判断,[62]而媒体对名人的趋之若鹜则意味着原告的公众人物身份成为隐私判决事实上最重要、甚至具有决定性的因素。对此最好的证据不是美国隐私诉讼中公众人物胜诉之少见,而是进入诉讼乃至经法院做出最终判决的纠纷之少——原告高薪聘请的律师无疑能理智地判断其客户因特殊身份难有胜诉机会。[63]因此,美国隐私法上看似灵活、体贴的“公共利益标准”,在现实中并未真能通过个案权衡避免对公众人物过于严苛。[64]在此意义上,可以认为隐私法实际适用的同样是突出身份识别的公众人物规则。

3. 教义形式还是实质判断

一些希望提高美国隐私法保护水平的学者由此呼吁,美国隐私法不如采纳类似欧洲的包含更细致身份类型的公众人物规则,并对不同类型的公众人物真正给予不同待遇。[65]以德国为例,其民法上区分永久公众人物(如资深政客官员)、名流(文体明星)和临时公众人物(公共事件主角),三者获得的隐私保护水平被认为从低到高依次有别,[66]这样的立法模式似乎可至少保证政客官员外其他人获得更多保护。这一建议仍然延续了Warren和Brandeis的价值追求,但其认为适当的法律规范进路不是恢复更灵活的标准,反倒是将规则进一步细化。

但正如比较法学者注意到的,欧洲法与美国法有关公众人物隐私保护的分歧是更深层而全面的。实际上,无论是政治人物、娱乐明星还是焦点事件主人公,欧洲法域的隐私保护都大大超过美国——涉及法国总统密特朗、摩纳哥公主卡洛琳、F1赛事老板Mosely乃至食人狂魔Meiwes等人的著名案例均为明证。[67]就算美国隐私法采纳欧洲的公众人物类型化规则,美国法院也未必会在类似案件中做出与欧洲法院相同的裁判结果。就此不妨参考美国诽谤法:尽管其理论上已采纳了类型化公众人物规则,但审判实践中不同类型公众人物的维权效果并不像理论预想中那样明显有别;为了达到保护媒体的目的,法院甚至会在无法严格借助公众人物规则时,反倒将更模糊的公共利益讨论搬出来支持其拒绝为原告提供法律救济的结论。[68]

按照Whitman的解释,欧美隐私法的差异根源于“文化”:欧洲法院对隐私和人格尊严有更强烈的偏好,对新闻自由却不像美国人那样执着。[69]后续研究更精细地指出,所谓欧美“文化”差异,在隐私法上主要体现为两地法律精英群体——而非一般社会——之间。[70]换言之,行动中的隐私法取决于规则形式以外一些更深层的价值或利益判断。当某种实质判断被社会中的司法裁判者普遍分享时,“标准”和“规则”的教义形式区别就不再是决定性的。

因此,在中国语境下继续讨论公众人物隐私制度,争论立法体例或规则形式选择是次要的,思考有哪些一般或特殊的实质判断更加重要。表面看来,学界既有的隐私法研究并未忽略实体价值问题,但囿于“一边是个体人格权利、另一边是新闻自由与公众知情权”、“二者不能偏废、务求兼顾”的思维定式。这种“持平之论”近似于Warren和Brandeis的老调,逻辑上无懈可击,却容易流于空洞甚至托辞[71]——论者没法真正说明白天平两端孰轻孰重,才以“平衡兼顾”交差了事。而司法现实的结果总是要么偏向人格权,要么明显偏向新闻自由,但没人能说清这究竟是如何“平衡”得出的。

而立法层面,“为社会公共利益进行舆论监督,可以披露社会公众人物的有关隐私”是学者建议中曾经使用的规则表述。[72]这体现了形式化的利益平衡思路,但并不能真正为实践者提供清晰指导:即便有此规则,司法者仍需回答什么是公共利益、什么是舆论监督、是不是只要有关公众人物就都涉及公共利益和舆论监督时,依赖自己的实质判断。因此,无论未来立法采取何种体例和规范形式——明确制定公众人物身份类型规则或采用概括性的公共利益标准——都未必足以理顺公众人物隐私的制度实践。

寻求突破需要学界放弃此前过度纠结于几类法权哲学属性和相互关系这种思路。法学研究中,真正意义上的权衡在以权利为核心概念的教义学理框架内其实无法做出,因为后者或明或暗都预设了不同权利之间不可通约。相比之下,将眼光下移到更具体的社会福利后果层面,关注不同规则在特定社会分层语境中对不同利益群体的可能影响,有助于我们更具象地理解制度选择中的利益博弈和决策者需要做出的实质判断。此前有学者已意识到公众人物隐私保护与社会利益分化、分配和隐私多元规制等实质问题之间的关联,[73]但尚未做更细致、系统的讨论。下文三、四、五部分将展开这一分析。

三、公众人物隐私保护及其福利后果:社会分层视角

需要首先说明,本文不会纠结于“如何界定公众人物概念的外延”这一实际上不太重要的教义讨论,[74]而将大致借用社会学意义上的精英与社会分层概念,[75]直接切入有关公众人物隐私保护制度福利后果的讨论。社会学意义上的精英概念以权力和资源占有为核心内容。不同社会中可被归入精英阶层者当然不同,但在任何社会中,与大多数人——即本文中简称的“普通人”——相比具有各类资源占有优势的少数都可被比较可靠地识别出来。而观察当代法律制度和学说中对“公众人物”所做的界定,不难看到,除因被动卷入公共事件而“出名”者之外,其他通说范围内的公众人物——“政府公职人员;公益组织领导人;文艺界、娱乐界、体育界的明星;文学家、科学家、知名学者、劳动模范等知名人士”[76]——正是社会学意义上的政治、经济、文化精英。

隐私法规则意图影响特定隐私信息在非自愿前提下被第三方获取和披露的范围及难易程度(下文有时简称为隐私信息的可及性(accessibility))。公众人物隐私保护的强弱,直接影响社会精英隐私信息的可及性。基于福利主义视角(welfarism),关注隐私信息可及性的落脚点在于它会如何影响社会精英自身与普通人的福利。[77]结合既有研究,这可从以下几个角度分析。

1. 人格尊严

隐私保护最直观的效果无疑是满足特定个体对自主、尊严等主观人格价值的需求和偏好。事实上,欧洲法律传统中的主流将隐私法几乎完全立基于人格尊严价值之上,而我国民法学者倡导的人格权理论很大程度上反映了这种将隐私权视为本体价值的思路。这类学说逻辑通常并不复杂,甚至可被简化为“因为隐私、所以隐私”。

基于福利主义视角,个体对人格尊严的偏好和追求可被视为其效用函数的一个自变量。[78]即便Posner法官都承认,有时个体对隐私的偏好是完全主观、无需解释的,[79]而隐私保护可以通过避免尊严伤害来改善个体福利。虽然精英可能尤其关注自身尊严,但精英因隐私泄露而遭受主观尊严伤害的同时,也恰恰可能因获得关注而受益——正所谓“任何曝光都是好的曝光”(any publicity is good publicity)。在近年以美国ESPN电视台前知名女主播Erin Andrews为受害人的隐私侵权诉讼中,被诉酒店就辩称他们管理固然有失误,未能防止Andrews在房间更衣时被他人偷拍,但Andrews在偷拍事件后知名度大涨,事业发展更顺,因此并无可救济的损失。Andrews对此并不否认,但强调偷拍事件给她造成的身心伤害是真实、持久的。[80]基于人格尊严理论,显然不能以其事后因知名度获利为由拒绝保护Andrews的权利。但假设一个普通女子遭遇类似侵犯,她受到的人格尊严伤害固然可能因隐私传播范围较小而低于作为公众人物的Andrews,但普通女子因隐私泄露获得其他物质利益的机会却同样更小。因此,如果法律基于人格尊严平等的理由对精英和普通人提供相同保护,那么前者从中获得的福利改善更多,而这一结论成立甚至不需要以其比普通人对个人尊严意义上的隐私更敏感为前提。

2. 公关欺诈

参考Posner在1978年经典论文中的尖锐用语,个体借隐私操控个人信息可及性从而在社会交往中获益的行为,可称为“社交欺诈(social fraud)”,[81]而隐私保护水平无疑影响个体通过社交欺诈获利的能力。

“欺诈”一词常有较强道德评价色彩,而将隐私说成“欺诈”不符合人们的直觉。强调人格自主(autonomy)的学说认为个体控制其外在自我呈现具有极高正当性,而“欺诈”似乎是对这一正当性的否认。但社会交往中,如果一方通过操控其个人信息可及性影响另一方判断、选择和行为,那么后者的自主性其实受到了损害,而这对于理论上或生活中的康德主义者来说,足以构成主观福利损失。例如恋爱关系中一方若向另一方隐瞒之前情史(哪怕其中不包括婚史),后者完全可能仅因隐瞒行为本身而感到心理受伤——即使恋爱关系本身的质量未必会由于这一段被隐瞒的情史而受任何影响。因此,如果论者将康德式自主性概念当真,恐怕也很难反对借助隐私影响他人自主判断的行为被描述为“欺诈”。

但有损自主性的行为不必然同时损害个体或社会福利。基于行为心理学的父爱主义逻辑提示,普通人未必完全理性地运用可得信息进行认知活动,因此信息越多不等于决策越好,而类似“助推”式的信息操控(manipulation)反而可能实现被操控者福利的提升。[82]因此,“欺诈”与“信息操控”严格意义上可以再作区别,后者仅只操控信息一方藉此实现非生产性财富转移(non-productive transfer of wealth)、通过使相对方受损而实现自身获益的情形。[83]为便于讨论,本文仍在笼统意义上使用Posner的“社交欺诈”概念,但毫无疑问,个体借隐私保护在社会交往中获得收益有时是纯粹财富转移性质的,另一些时候却有利于社会福利改善。仍以异性交往为例,通过隐瞒个人信息“骗财骗色”者不少。但除此之外,相识初期男女双方通常都精心控制本人信息可及性,不会立刻互相摊开全部底牌,否则反而会减少交往成功机会。上述两类情形在描述上均可称被为“社交欺诈”,但对其各自做出的社会效率评价显然会有所区别。

社会精英对隐私保护的利用常与其维护自身公众形象、获得营销收益的需要有关,这可称之为“公关欺诈”,因为普通公众有时会参考社会精英披露的信息做出影响自身福利的行为选择。例如政治人物的隐私会被民众用以判断其适任性,而娱乐明星的私生活状态会成为粉丝及其他利益相关者(如父母)进行追星投资决策时的依据。对精英隐私的较强保护较强有利于其操控自身公众形象,使之通过影响普通人选择而获取更多政治、经济和其他资本。反之,较弱的隐私保护会使精英对自身隐私信息披露的内容和范围缺乏控制,限制其通过自身公众形象进行公关营销的能力,或者使其在科斯式交易中面临更高的“贿赂”媒体对其公关营销行为加以配合的成本。

公关欺诈对普通人的福利影响存在不确定性。直观来看,对精英的隐私保护越强,普通人获取真实、全面信息的能力就越低。但基于人们信息处理能力的局限,保护精英隐私未必不利于公众有效决策。例如一个有婚外情的官员未必就没有真才实干、不能为民众谋福利;一个私德败坏的社会活动家未必不能有效领导重要社会运动;一个曾经整容、已经生育或正出轨的演员也可以是一个好演员。当信息显著性(salience)等机制影响认知时,较强隐私保护可被用来降低与决策选择无关的隐私信息的可及性。

3. 社会规范约束

隐私保护的另一个可能后果是影响特定语境中个体面临的社会规范约束。按照Robert Merton的说法,如果没有隐私,现实生活中林林总总又无孔不入的社会规范将令人窒息。[84]而隐私可以抑制有关个体违反社会规范行为(不妨简称为“逾矩行为”)的信息在规范社群中的流动,使执行规范依靠的非正式制裁难以启动。

隐私的这一功能对精英的吸引力比普通人更高,因为基于性质相同的逾矩行为(如婚内出轨),前者面临的非正式制裁常比后者更严重:一方面,对普通人的制裁主要由熟人执行,而精英可能面临大量陌生人发动的制裁;另一方面,精英逾矩行为一旦被曝光,会在更长时期内保留在可提取的社会记忆中,社会制裁因此更可能间歇性地被再度发动。凭借隐私,精英可在“无往不在”的社会规范“枷锁之中”获得较多喘息空间。对并未真正将社会规范内化为自身德性的个体而言,能否同时获得自由和体面,很大程度上取决于其逾矩行为会被“周一见”,还是会获得“家丑不可外扬”甚至“为尊者/贤者讳”的待遇。

社会规范通常被视为一种重要且具有积极社会福利意义的规制资源——因此才有“无需法律的秩序”[85]一说。具有较大社会影响力的精英个体的逾矩行为会对特定社会规范下的秩序构成威胁。精英的举止常被认为有道德垂范意义,而隐私保护如使精英逃脱制裁,便可能破坏规范的威信和效力,造成一般性的福利损失。但所谓“水至清则无鱼”,社会规范的执行与法律一样面临某种“拉弗曲线”式的规律,即最优执行不等于完美执行。[86]一方面,不完美执行本身可能有助于社会规范一般效力的维持。Friedman曾敏锐地指出,十九世纪美国法对精英的隐私保护既使能对社会做出较大贡献的精英不因偶然逾矩而丧失已有成就和未来机会,又能维护总体上有利于良好道德秩序的社会规范,避免因上层人士失范事例的曝光而导致普通人对规范的怀疑和厌弃。Friedman将这一利用隐私维持精英个体与社会整体“体面”的社会历史现象称为“维多利亚式妥协”(Victorian Compromise)。[87]维多利亚式妥协是特定社会分层结构的产物,与社会平夷化的进程存在冲突,必然受到后者冲击。[88]另一方面,还应看到,并非所有社会规范在所有情境中都促进福利最大化,曾经有积极福利意义的社会规范也可能因相关限制条件变化而失去效率。基于此,任何社会规范都应在一定限度内通过容忍叛逆、逾矩来保留其获得改进和变革所需要的试错空间。隐私有利于提供这种空间,而保护精英隐私则提高了这一人群成为破旧立新的“规范创业者”(norm entrepreneur)的机会。[89]

4. 信息消费

Lior Strahilevitz提出的一个新颖分析指出,公众人物隐私是媒体生产娱乐信息消费品(即所谓“infotainment”)——尤其是“八卦新闻”——的素材,而隐私保护会影响此类产品的生产和供给。[90]如果精英获得较强隐私保护,那么普通人消费到的八卦新闻多会是经前者精心审读、编辑、投放给媒体的“劣质品”;相比之下,精英阶层自身的信息来源不只是大众传媒,上流社会圈子内部会分享、消费到“正宗”、“原汁原味”、但老百姓无从接触的八卦新闻中的“优质品”。这意味着精英与普通人之间形成某种“隐私消费鸿沟”。如果一个社会为精英隐私提供较强保护,便会支持上述信息消费分配格局;反之,如果对公众人物隐私保护极为有限,隐私消费鸿沟就会较小,平等程度更高。Strahilevitz由此推论,欧洲和美国之间因在公众人物隐私保护水平方面的差异,会导致信息消费分配格局出现不同。[91]

基于市场视角,在供给一侧,隐私保护决定着精英就本人隐私信息这一生产要素所享有的产权大小,而这种产权又决定了精英对于信息消费品的生产、供给和剩余分配享有多大控制。产权保护越强,大众传媒在生产、售卖八卦新闻产品时就越离不开精英的配合,甚至受其支配,沦为精英主导的生产过程的一个环节。而需求一侧的分析更复杂些。Strahilevitz的分析预设了较强的消费者理性,即其对八卦新闻的消费行为通常符合自身福利最大化需要。但消费者选择和福利未必总是一致的。按照Warren和Brandeis曾经的著名主张,名人隐私八卦属于毫无积极社会价值的信息,[92]因此即使被隐私法消灭,减少的消费似乎也不构成福利损失。Strahilevitz批评该论调忽略了此类信息无可替代的市场需求——即便八卦杂志被取缔,也不意味着人们会因此更多阅读严肃时政刊物。[93]但不难想见,除非在消费者行为假设中排除有限意志力(bounded willpower)的影响,否则他的批评无法成立。

不仅如此,在公众对名人八卦需求稳定的前提下,隐私保护并不造成八卦新闻市场消亡,而是造成隐私消费鸿沟,因此需要考虑的是后者在什么意义上造成消费者福利损失。暂不考虑前文讨论的相关信息的工具性价值,即使是经社会精英本人审查后主动“放料”的花边新闻,仍可能具有较高娱乐性;即便明显胡编乱造的地摊文学和低俗小报,也有稳定的读者群。因此没有太强理由认为,“低质量”八卦相比于所谓“优质”八卦,会带来严重的消费者福利损失。[94]只有假设消费者相比低质八卦的确更加偏好优质八卦,对精英的较高隐私保护才有可能降低消费者福利。普通消费者此时不但获得更少优质八卦,而且会为之付出更高价格。这是因为在公众人物隐私获得较高保护时,媒体需要付出更大成本才能获取这类信息素材,例如投资于更强的信息发掘能力、承担更大的诉讼失败风险或以配合精英的公关活动作为获得一手素材的交换,而这些成本最终都会转加给信息消费者。

5. 小结

综上所述,公众人物隐私保护的强弱会影响精英的福利,主要体现在人格尊严偏好的满足程度、进行公关欺诈的能力、获得规避社会规范约束的空间以及对信息消费品生产和剩余分配过程的控制等几个方面。在早期隐私法采取的类似“特权”的制度模式下,精英在法律上享有比普通人更高的隐私保护。[95]这既是其政治、经济和社会文化领域优势地位在法律上的映射,也反过来巩固其优势。而在更为现代的隐私权平等保护模式下,精英对尊严体面的偏好不弱于、甚至超过普通人,其利用隐私从事公关欺诈、逃避社会规范及影响信息消费品市场生产的需求和能力也高于后者。因此,国家提供的普遍隐私保护在理论上具有交叉补贴(cross subsidy)的性质,有可能导致财富从普通人向精英转移,固化甚至强化社会分层。而当代隐私法上的公众人物规则可以一定程度上削弱上述导致资源、财富和权力向精英集中的机制。

但精英对隐私的利用也可能产生正外部性,其通过隐私获益不必然以普通人受损为代价。而公众人物规则虽然能使普通人感受到更多平等,但其决策会面临更多无关信息干扰,通过稳定社会规范提供的秩序感会减少,并且有可能过度消费娱乐信息消费品。这意味着隐私法上的公众人物规则背后涉及某种有关公平与效率的取舍。

四、隐私保护的多元规制视角

前文未对“隐私保护”和“隐私的法律保护”做明确区别。这一部分引入本文所称的多元规制视角:“隐私保护”不仅指正式法律制度提供的保护,也应包括现实中任何关注隐私的个体都会借助的基于其他物理、技术乃至社会关系机制对个人信息流动实现的控制。中国学者之前研究中对这一视角有所触及,[96]但尚未有意识地运用其做完整讨论。

参考Lawrence Lessig提出的多元规制框架,[97]在法律之外,市场机制(market)、物质技术结构(architecture)和社会规范(social norms)都会对公众人物隐私保护的实际效果[98]产生影响。例如以精英隐私为内容的八卦新闻通常比普通人的私密故事市场需求更高,保护前者隐私因这一市场因素而面临更大困难。精英投资置办的深宅大院和私人交通工具、聘用的保镖和公关乃至购买的网络声誉管理服务,[99]都属于实现隐私保护的物质结构资源。而有关隐私的社会规范对精英实际获得的隐私保护也有很大影响;例如法律责任外,媒体的“挖料爆料”行为有时也会受行规——或称“职业伦理”——的约束。

在多元规制视角下分析公众人物隐私保护的法律规则,有助于避免形式化思维的影响。首先,法律既然不是影响隐私保护状态的唯一变量,那么探讨法律的作用在逻辑上需要假定其他变量稳定(ceteris paribas)。在此前提下,法律对公众人物隐私的严格保护将减少精英隐私信息的非自愿传播,而较弱保护则将使此类信息的可及性较高。如果其他规制因素在相反方向上作用,法律保护的意义就不会像人们通常认为的那样显著。其次,在分析法律的功能和后果时,还应关注法律与其他规制因素之间的相互关系。这种关系往往不是严格独立的,也不仅是单向度的,常常存在较为复杂的相互作用,即法律本身对其他社会事实有建构功能。[100]

以下讨论中将更多结合中国社会制度语境中的一些具体变量。中国语境中,人们最常谈论的隐私规制因素主要是前文介绍的民事法律规范。[101]但早在1950年代及文革后1979年的若干诉讼程序法律中,有关隐私(“阴私”)保护的规则就已出现,[102]而近十余年间也有大量刑事和行政法律法规涉及个人信息保护问题。[103]与民法领域不同,公众人物尚未被排除出相关刑法和行政法制度的保护范围。[104]下文将主要分析民事人格权法律规范之外的三个之前研究中未获充分处理的规制性因素:基于政治权力的内容审查、基于市场力量的商业性公关运作和关于隐私保护的文化规范。这三者对中国不同类型精英的隐私保护存在重要影响,而民事隐私法上公众人物规则的真实功能和意义由此比第三部分静态分析所显示的更为复杂微妙。

1. 政治性内容审查

中国现行的信息监管体制赋予国家权威主导行使对各类媒体进行内容审查(content censorship)的政治法律权力。这是一种重要的政治控制资源(以下简称为“政治性内容审查”),而它也会影响个体的隐私保护。政治性内容审查有时具备明确的法律形式。例如有关互联网信息的法律和行政监管性规范常规定,对“侵害他人合法权益”的信息,服务经营者可应通过事前审核、事后清理删除等方式禁止或限制其传播。[105]

与基于事后责任的民事侵权法相比,以行政监管模式运作的内容审查在理论上能够更有效地限制个人信息的流动与传播,更好地保护隐私,但在西方被担心可能过度限制言论自由。[106]在中国,内容审查的适用并不面临类似的政治自由主义阻力。但政治性内容审查在中国并非一种普遍可得的隐私保护资源,其分配或许呈现某种“二八定律”[107]形态,即主要为少部分人享有。一个有代表性的例子是中宣部和新闻出版署于1990年联合发布的《关于对描写党和国家主要领导人的出版物加强管理的规定》,其中对内容涉及党和国家主要领导人的出版物设置了专门审查程序。[108]根据这一规定,“党和国家主要领导人”仅指“现任或曾任党中央政治局的常委,国家主席、副主席,国务院总理,全国人大常务委员会委员长,中央顾问委员会主任,全国政协主席”。[109]一般的中高层干部或基层政治精英显然不在此规定保护之列,但他们被认为可通过地方性或临时性的安排获得内容审查的保护。[110]

政治性内容审查的存在意味着中国至少一部分公众人物在民事隐私法之外已获得较高水平的隐私保护。这种隐私保护的属性并非体制授予政治精英个人的权利,而应被理解为一种服务于公共政治利益的待遇,因此也必定受到政治限制。仍以前述1990年的规定为例,其中将对高层隐私秘闻类出版物进行内容审查的理由明确表述为相关出版物在“政治上损害了党的领导,不利于坚持四项基本原则和稳定大局。”反过来,出于追求上述政治利益,精英个体不但可被褫夺内容审查保护,还可能在纪律处分中遭到强制公开隐私的“耻辱刑”惩罚。在最近一轮反腐运动中,许多落马官员的私生活信息均在权威媒体和大众传媒中遭专门曝光。[111]

政治精英的隐私保护待遇会对政治权威与精英之间的代理关系产生影响。根据苏利文案代表的美式逻辑,对公共官员较弱的隐私保护是为了保证选民监督,促使官员行为符合其职务的社会期待。而中国政治精英通过内容审查获得的隐私保护待遇同样为其创造了服从更高政治权威期待的激励,且中国式隐私“激励套餐”相比美国可谓“双倍剂量”:不符合权威预期者面临与西方精英类似的声名扫地后果,而达标者则获得由体制保障的极高公关控制力。这一制度安排的社会福利后果严重依赖于最高政治权威自身的政治伦理、运转效能和管理能力。如果政治权威保持清廉高效、稳定有序,那么基于内容审查的隐私保护又可能比美式公众人物规则更多吸引优秀人士出任公职;如果政治权威自身腐败、滥权或监督无力,基于内容审查的隐私保护将吸引机会主义者进入体制,利用内容审查保障的公关欺诈能力肆意寻租。

在对政治精英提供内容审查的隐私保护体制之下,如何理解民法隐私保护扮演的角色?参照苏利文案式的美式思路,官员在法律之外享有其他隐私保护资源意味着法律保护不但不必要,而且不正当,因为它可能导致官员隐私过度保护。中国法院创设的“公众人物规则”没有在以政府官员为原告的名誉或隐私侵权案件中被适用过,[112]但这未必意味着中国法院寻求对所有政府官员的过度保护。事实上,由受政治纪律约束的高层领导干部提起的诉讼未曾有所听闻,而为人所知的诉讼只涉及一些基层政治精英。[113]近年来法律界有关官员隐私在纪检执法中受损的质疑,通常也不是由“高官”引起,而往往涉及遭匿名监控、举报的基层官员。[114]如果民事法律对官员隐私提供较多保护,在现实中主要影响的是中低级别官员行为失范后遭受耻辱刑的严厉性。因此,尽管人们习惯于笼统争论官员隐私和公众监督、知情权孰轻孰重,但现实中还有商榷空间的具体问题其实只是:基于什么理由,法律需要对中国的中下级政治精英给予补充性质的隐私保护?这一激励对中下级政治精英的有效供给是否必要?

2. 商业性公关

中国法院对公众人物规则的适用主要针对政治精英之外的社会、经济、文化精英(以下简称“名人”),[115]认为名人人格利益的法律保护因公共利益而应被“克减”,或者说,其对人格权益遭到的侵害需承担某种“容忍义务”。

如果其他规制性因素稳定,那么中国法引入公众人物规则理应促使围绕隐私发生的社会利益分配体现更强的平等主义。由于难以获得充足法律救济,名人隐私信息的商品化会更多通过非自愿甚至无对价的交易实现,而这意味着财富从名人向公众的转移——尽管媒体作为中介在此过程中将分得交易费用乃至可观租金。名人通过公关欺诈牟利的空间将受到限制;例如一个私生活“不检点”的女明星,将可能失去向“不明真相”的粉丝兜售所谓“清纯、健康”公共形象的商业机会。[116]名人将不得不在更多情境中就私人生活自由和公共形象完美进行取舍,并面临更强的接受社会规范约束、服从主流社会价值的压力。

但名人因此也将有充足激励采取适应性策略,寻求改善与隐私相关的个体福利。通过“双重身份”或寻租等途径,少部分名人有可能被纳入政治性内容审查保护的适用范围。所谓“双重身份”,是指个体原本既是政治精英,又是社会名人,例如前文提到的杨沫这样同时在体制内担任较高公共职务的文化名人。[117]而所谓寻租,是指个体通过金钱贿买、关系网络或其他渠道获得政治性内容审查资源。可以想见,能够通过上述途径获取内容审查保护的名人只是少数,但其因此享有的隐私保护水平却必定是名人中最高的,法律上的公众人物规则对其隐私利益的影响也最小。

无法或较少获得内容审查保护的名人会利用市场中可得的其他资源对自身信息披露加以控制。商业化媒体竞争会为名人最大化公关欺诈收益设限。虽然名人的宅院变得越来越深、行踪变得越来越隐秘,但眼球经济中的狗仔队装备也在不断升级。同时,竞争市场促使媒体倾向于追求报道内容差异化,这会使名人通过科斯式“贿买”[118]交易获取传媒有效配合其公关操作时面临极高交易成本;无论如何,任何名人都很难避免在至少一些时期遭到一些媒体爆料。但市场力量同时也会生产控制关系。即便媒体竞争意味着名人与媒体两个群体之间无法形成全方位的委托—代理关系,部分名人借助商业组织和其他渠道至少可以操控或影响部分媒体。少数名人因此在法律对其适用公众人物规则时,仍实际享受较高水平隐私保护。这为包括文娱明星在内的许多名人提供了与商业力量结合的激励,前者借助后者的资源提升公关效果,后者则获得对文化和意识形态生产的影响甚至控制。

因此,公众人物规则下面临最严峻隐私挑战的名人,通常都是因种种原因缺乏调动政治性内容审查或商业性公关操作资源者,他们更容易成为媒体火力的焦点。理论上,在理性衡量其借助公众关注度可得的社会经济利益与因隐私丧失而遭受的损失后,自认得不偿失者可选择退出公共视野, “做回普通人”。但这一决策对每个有限理性和有限意志力的个体都不容易,当事人可能因短视(immediate gratification)而恋栈,也可能因“沉没成本谬误”(sunk cost fallacy)而放不下。而正如Sidis的遭遇所示,名人能否“事了拂身去”,也不取决于一厢情愿;一个悖论是,越是当下声名响亮、备受其累者,越难下决心“退隐”,即使退隐也越容易被人们事后想起,而本只有些小名声的,反倒更容易“放得下”,也更可能真正被公众忘却。

因此,由于公众人物规则下低水平隐私保护对名人群体中的大部分都是无法改变的客观设定,这一约束条件会使名人群体构成呈现选择性。相对缺乏政治、经济资源的个体选择是否进入演艺等公众关注度较高领域时,其专属人力资源状况未必是决定性因素,有无强烈意愿放弃安宁生活和人格尊严以换取公众关注度却会非常重要。这可能取决于个体性格,或是否因原本拥有社会网络资本较少而不担心隐私暴露。我们无法像Warren和Brandeis那样断言这意味着文化市场福利的损失,但也许至少可以说,公众人物规则有可能影响人力资源利用效率,并造成媒体人格呈现的单调。

3. 社会文化规范

此处所说的“社会文化规范”与第三部分有所区别,专指有关隐私保护——而非其他领域行为——的规范,不妨称为“隐私规范”。隐私规范是法律权利获得界定的重要参照。[119]但法律和隐私规范的保护范围并不总是重合的。有时,法律的保护可能超出隐私规范认可的合理隐私预期。例如在涉及“人肉搜索”的纠纷中,性道德逾矩者被网民自发曝光的个人信息虽受法律保护,但这类侵害行为并不违反一些民间分享的隐私规范,甚至是适用于当事人逾矩行为的性道德规范得以执行的凭借。另一些时候,法律拒绝救济的损害却落在隐私规范承认的合理隐私预期之中,因此相关披露行为即使合法,也会被认为违反了隐私规范。例如亲朋、友人之间交流分享的许多闲言碎语,可能涉及私密信息,或至少“不足为外人道也”,[120]但若有人事后对旁人转述,在法律上虽或基于“第三方规则”而不构成隐私侵权,[121]传话者却会因违反隐私规范而被斥“嘴碎”(indiscreet)。

法律和隐私规范时而一致、时而错位的关系也体现在公众人物隐私保护问题上。一致的情形,以媒体偷拍这一具体行为为例,如拍摄者在公共场合或在保持距离的前提下对名人进行未经允许的拍摄,法律和隐私规范均要求名人予以容忍;[122]但若拍摄者为偷拍侵入私宅,或近身骚扰,甚至构成安全威胁,法律和隐私规范都会被认为此类行为应被禁止并受制裁。[123]而错位的情形,常体现为精英无法获得法律救济的隐私利益,却可能在隐私规范下得到更多承认乃至实际保护。前文中提到的Sidis案判决在当时引起了美国民间和法律界人士的反感。[124]而在肯尼迪时代的美国,尽管隐私法足够宽松,主流新闻媒体面对总统花样百出的风流韵事,却囿于“为尊者讳”的不成文规矩,视而不见,以至于美国公众观赏梦露在总统生日宴会上的露骨表演时,竟都不会做出“不纯洁的”联想。[125]

在当代中国也可观察到法律与隐私规范之间的类似错位。有时,法律上至多属于“擦边球”的媒体行为,可能因触及某种“文化底线”式隐私规范而遭到广泛社会谴责。“死者为大”是此类底线式规范中的一个典型。2015年歌手姚贝娜病逝时,记者进入手术室拍摄遗容等行为之所以引发民间一边倒的抨击,[126]便可基于上述逻辑理解。此外,中国社会赋予某些名人特殊文化地位,使之有时会被比其他公众人物获得更多隐私保护,而这以“德高望重”的高级知识精英为典型。例如诺奖得主杨振宁82岁时迎娶28岁女助理一事,无论基于此事的公共话题意义,还是鉴于杨氏夫妇的自愿公开,都应在法律层面上被适用公众人物规则。但至少一部分学者和民众却认为媒体对杨振宁夫妇的报道违反了中国社会“尊长敬贤”的隐私规范。[127]需注意的是,相关隐私规范无需内化为人们真诚的信仰;即使其只是人们发送信号的凭借,[128]也足以构成对媒体行为的规范压力。

如果公众人物规则在适用时与相关社会语境中的隐私规范基本一致,那么精英将不会从隐私规范中获得超出法律的隐私保护资源;反之,如果隐私规范对无法获得法律救济的精英抱有更大同情,后者便可能因隐私规范对潜在侵权人构成约束而享有更强隐私保护。后一种错位显然比前一种一致状态对精英更加有利。而由于社会规范往往具有模糊性和弹性,公众人物规则之下,精英会有较强的激励对社会规范资源加以策略性运用,例如借助自身的公关操作获取公众同情,藉此对抗试图爆料的媒体。

当公众人物规则面临的隐私规范阻力足够强劲时,规范甚至可能主导法律。中美分享的反对以静态或动态图像公开呈现性行为的清教式隐私规范,或许可以解释两国法律和舆论在此类问题上的相似立场。[129]而钱锺书案则是另一个代表性案例。该案因拍卖公司策划、组织公开拍卖已故著名学者钱锺书及家人书信手稿而起。时年逾百岁的钱锺书遗孀杨绛在获知拍卖等活动安排后,愤然起诉拍卖公司和书信手稿原保管人李国强,控告其侵犯了钱杨一家的著作权和隐私权。一、二审法院均认定二被告行为构成侵权。[130]尽管表面看该案重头内容是著作权纠纷,但真正惹得百岁老人“不淡定”以至于要打这场官司的,还是待拍卖书信牵涉的隐私利益。杨绛认为相关书信当属至为私人、私密之物,李国强受托保管却外传已属背信,拍卖公司公开展览、拍卖,导致文人“私房话”曝光天下,更让杨绛“思想上完全无法接受”。[131]

根据媒体报道及法院判决中的描述,书信中“不便公开”的内容,主要指钱杨夫妇私下对鲁迅、茅盾、沈从文和杨宪益、戴乃迭夫妇等文坛名流的议论。以当今“口德”标准观之,这些内容算不上敏感。[132]但案件热议时专程参与会商论证的法律学者均认为体现为通信秘密的隐私权事关人格尊严,当事人意愿为大,客观意义上的敏感、私密性考量并不重要,因为“[被公开的隐私]信息无所谓好的或者是不好的”。[133]应属显而易见的公众人物问题却无人提起。[134]而法院同样斩钉截铁地认定,涉案书信“内容包含学术讨论、生活事务、观点见解等,均为与公共利益无关的个人信息、私人活动”,[135]由此排除了公众人物问题。其实,即便“生活事务”通常与公共利益无关,学术研究者和一般公众对这些书信内容都有很大兴趣,因此其有无公共性至少不能一概而论。但法院的仓促论证和学者的视而不见,都颇能体现出其欲捍卫“大师”一家“隐私”的拳拳之心。当隐私规范提供的信号资源足够鲜明而强劲时,公众人物规则难免成了各方围绕隐私规范发送信号行为的牺牲品。

如果前述分析成立,那么法律上的公众人物规则引入中国后,可能产生了某种颇具反讽意味的效果。尽管这一规则本身体现的是社会夷平化,但由于其为社会精英阶层提供的激励,一些更具有等级社会特征的差别待遇式社会规范,反而会获得支持甚至补强。

4. 小结:法律与精英流动

公众人物规则对精英隐私保护的真正影响,需要参照法律制度所嵌入的社会环境中其他隐私规制因素综合分析。静态视角下,公众人物规则对精英普遍不利,但多元规制视角下,这一制度的福利影响较为微妙。在中国语境中,它实际上会造成精英阶层内部隐私保护待遇的分化,而这种分化又产生激励,一方面促使各类精英追逐有利于隐私保护的政治、市场和社会规范资源,[136]另一方面削弱缺乏此类资源者进入公众视野的意愿。由此进一步推论是,表面看来体现开放、多元精神的公众人物规则,在中国社会中可能反会促使社会精英在利益诉求和个性表达方面趋同,并形成较为封闭的社会网络。

与此相比,在法律上提供不区分主体的普遍隐私保护,或将公众人物规则的适用范围限缩,会更有利于注重隐私但缺乏保护资源者进入高关注度领域,实现向上流动,增强精英群体的内部多元化。这种多元化有其代价:其他变量稳定的前提下,法律提供的普遍隐私保护会在总体上拉大精英阶层与普通人之间在资源占有和生活机会方面的差距。因此,第四部分的分析落脚点与第三部分一致:围绕公众人物规则的制度选择无法回避社会流动、多元——即效率——与平等之间的矛盾。

五、如何自愿成为“公众人物”:媒体人格(media personalities)的生产和多样性

精英之外,普通人同样可能成为法律上的“自愿公众人物”或“非自愿公众人物”;例如杨丽娟案中,法院即据此要求杨丽娟一家对其“自愿”选择带来的隐私损失后果加以容忍。[137]

精英通常均属于“自愿公众人物”,即其自主选择进入受公众关注、可能广泛影响公共利益的重要社会领域。法律对精英提供低水平隐私保护的理由,一是风险自担(assumption of risks),二是自力救济能力强。[138]但基于多元规制视角,“自愿”进入公众视野的普通人通常不具备社会精英拥有的政治、经济和文化规范性隐私保护资源。因此,当法律保护被削弱时,有理由相信这一部分普通人享有的实际隐私保护水平几乎处于社会最底端,不但低于依靠法律外隐私保护资源的社会精英,也低于获得法律保护的其他普通人。换言之,“较强自力救济能力”这一理由并不适用于这些被认为自愿走到聚光灯下的普通人。这多少能解释为什么杨丽娟案判决会因抵触许多人的公平直觉而遭到批评。[139]

但对此的一个回应是,自力救济能力之外,风险自担可作为支持公众人物规则适用的独立依据。如果普通人的确自愿选择进入公众视线并由此放弃法律上的隐私保护,这一选择的理性基础需要从其所获收益来理解。像杨氏母女那样的举动,表面上看似乎近于疯狂。但采取“目的—手段”这一较弱意义的理性定义,并假定杨丽娟对与刘德华见面的偏好是真实而强烈的,那么鉴于其个人情况对可能选项的约束,杨借助传媒寻求追星这一策略本身相当理性——这是她最有可能达成目标的策略,尽管事后看仍然失败了。换言之,杨丽娟一家付出隐私损失的代价,并非全无“收获”。

当下传媒环境中,众多选择摆脱默默无闻而将自身投入公众视野的普通人,其行为的理性基础更加显而易见。普通人对个人信息的公开披露和商品化利用如今是其参与传统或新媒体娱乐信息消费品生产的基本形式。[140]在当代,以平民百姓隐私为内容的娱乐信息消费品同样有可观的市场需求。[141]不仅如此,无论精英获得的隐私保护强弱,利用普通人隐私为素材进行的信息消费品生产都会持续扩大规模。一方面,如果较多保护精英隐私造成隐私消费鸿沟,媒体就会选择以普通人隐私为原材料进行生产,增加替代品供给,满足社会对“低级趣味”的消费需求。另一方面,如果公众人物规则使精英隐私被大量消费,这也可能同时刺激公众对普通人隐私消费品的需求,因为名人八卦和百姓隐私两类信息消费品的生产和需求可能存在某种互相促进:按照许多隐私学者痛心疾首的说法,正是媒体对名人隐私的大肆炒作破坏了人们对隐私价值的看重,促使普通人寻求对个人隐私做商业化披露,出现所谓“明星社会”(celebrity society)向“暴露狂社会”(exposure society)的演进。[142]

因此,当公众人物规则适用于“自愿”走入公众视野的普通人时,其影响的是他们在营销个人隐私时对交易过程和结果实施控制的能力。与前文对精英的分析类似,较强的隐私保护相当于产权保护,可以使个体在与媒体分配市场交易剩余时拥有更强的谈判能力。而公众人物规则意味着普通人“入市需谨慎”,必须在获得初步名声后尽快积累各类资源,否则可能一朝成名后即沦为“隐私贱民”。在这个意义上,“自愿公众人物”的隐私救济限制为普通人作为生产者进入信息消费品市场设置了较高壁垒,并削弱了其入市初始的谈判地位。快速成名的事,因此不是谁都能做;但如果站出来发声和展示的因此全是“奇葩”,整个社会对普通人生活和思想状态的认识和理解就会缺乏代表性。但这种公共信息环境中多样性(diversity)的缺乏,恰恰是所有言论和信息规制制度都力求解决的,因为它不但会降低消费者福利,而且也会更深刻地影响社会成员道德想象力的发展。

提高媒体人格呈现多样性或许可通过同步降低其他非自愿进入公众领域的普通人的隐私保护,允许媒体近乎完全自由地对任何其认为有新闻价值的普通人隐私事项进行报道。这一策略的问题显然在于,即使确是为了公共利益,“征用”原已在资源占有层面处于弱势地位的普通人个体隐私,也应由获益的公众对其提供某种形式的“合理补偿”,才更能同时体现公平。但实行补偿制度的困难是搭便车问题:法律为保障新闻自由无法放弃“转载免责”,但如此一来,参与相同信息传播的众多媒体不会共同分担补偿责任,个体媒体抢先收集信息和报道的激励就会受到损害。另一种保护多样性的可能策略是提高对自愿型公众人物隐私的保护。在法律技术层面,这意味着选择接近欧陆的立法模式。但立法者首先需要考虑,是否以及在何种程度上需要通过隐私法追求媒体呈现多样性。

六、结语:和普通人有多大关系?

长期以来,公众人物规则在中国法律学说中被当作“新闻自由”口号的空洞妆点,在实践中又总被“个案具体衡量”偷梁换柱。如果未来思考仍局限在规则形式和立法技术层面,学理和实践面临的瓶颈就很难被突破。对研究者、规则设计者和司法裁判者来说,打破思维局限需要其更清晰地意识到,与公众人物隐私有关的制度选择是嵌在社会分层结构及其资源、利益分配格局之中的。无论选择何种价值立场,实践者都首先需要关注、了解、思考规则的实质后果,才能避免制度设计和决策盲目性。而批判者同样要在实质性分析和理解的基础上,方可有效识别问题并做适当评论。

本文为此提供了一个框架性分析思路。我尝试从单变量分析入手,再引入多元规制视角,逐步展开相关制度问题的复杂性。对公众人物隐私的保护水平高低直观上当然与作为“公众人物”群体核心的社会精英的利益呈正相关关系,但在具体情境中,精英追求通过更多隐私保护获益,并不必然意味着普通人相应受损和社会财富的非生产性转移。因此,在思考公众人物规则的福利涵义时,常见的零和博弈修辞失于简单。

而在此之上,本文提示应超越法律中心主义,将“隐私保护”理解为多种规制因素共同作用的结果。结合中国的社会制度语境,我集中分析了政治性内容审查、市场运作和文化规范这三类在民事法律之外影响精英实际隐私保护水平的因素,并以此为前提考虑了法律上的公众人物规则为精英提供的行为激励。中国社会中政治、经济和文化精英围绕隐私保护资源占有存在较为明显分化,除少部分政治、经济精英占有较多政治、市场资源外,少部分文化精英在一些可识别的语境中也能够调动文化规范资源,而其他精英在面对媒体聚焦时,未必拥有类似隐私保护资源。这意味着如果公众人物规则在中国法上确立并普遍适用,精英阶层内部与政治经济权力对应的依附和支配关系将被进一步巩固。而除了直观易见的控制与分配问题外,无法借助法律或其他资源逃避高强度公众审视的精英群体将出现较强同质化倾向。这也意味着普通人通过参与公共生活和公众文化创作进入精英阶层的上升通道并不开阔,会呈现基于性格、风险偏好而未必是才能、适任的选择性。而人们在社会公共领域中能观看到的媒体人格呈现也将显得热闹但单调,甚至充斥极端,中庸内敛者进入公共领域的激励会遭削弱。

至此,我初步回答了这一部分小标题中的设问(质问?):公众人物规则并非只影响少部分精英的福利,也影响普通人所处的公共信息环境的形态和质量。我们希望每天在媒体上看到什么样的官员、艺人、名流?而为了公共信息环境真正的多样性、维护社会唯贤(meritocracy)体制的激励,我们又愿意承受多大程度的不平等和道德风险?即使普通人对上述问题没有决定权,制度设计者无法完全不考虑普通人的相关偏好。

但公众人物隐私制度与普通人福利的关联不止于此。随着社交网络和自媒体的普及,普通人与某种“公众关注度”和“知名度”之间的距离往往只差“一次(有意或无意的)手滑”。在社交网络中,许多普通人的个人信息披露行为与“名人”已颇为类似。曾经只有后者才能通过媒体将自己的每日行踪变为远在天边的陌生人的挂念,而如今,在一个或数个规模十分庞大的弱关系网络(weak tie networks)中发布(“晒”)自己的衣食起居甚至心情随感,并获得许多甚至未曾谋面者的关注或评价(“点赞”),是许多普通人的日常。新的传播条件大幅提升了普通人策略性地使用个人信息——即社交欺诈——的能力和回报。尽管Goffman很早就犀利指出角色变换是所有人生活的必然内容,[143]但大多数普通人主要在互联网兴起和普及后才有可能刻意经营与社会精英相仿的双面人生。这是否意味着普通人也应由此更多地自行承担这些策略性信息披露行为带来的隐私风险,更多地自行寻求保护,而法律可同样减少对普通人的救济?

在大数据时代,这样的想法听上去是反动的:假如“自愿”行为导致个人信息的客观传播范围越大就应获得越低的隐私保护,那么任何人只要上网不删cookie、不用匿名浏览器,岂不就成了“公众人物”?——这显然还不是人们当下能够接受的隐私法形态。[144]更“正确”的说法无疑是,当代个体隐私对法律保护的需要比以往任何时候都更多,因为比起个体如今获得的更强信息操控能力,政府和商业控制的信息收集和处理能力带来的数据隐私威胁和安全风险是更堪称前所未有的。

然而即便如此,值得思考的是,与精英相比,普通人如今靠什么获得隐私保护?其实际获得的以及追求、主张的隐私保护,又各自会有哪些福利后果?虽然今天的普通人仍无法享有类似精英的政治、经济性隐私保护资源,但有助于改善隐私的技术软硬件却更容易从公开市场获取了。此外,普通人借助自媒体寻求隐私规范协助的能力,或许也在加强。因此,民事隐私法是否真是普通人寻求隐私保护的主要凭借?如果法律保护在数字时代对普通人隐私采取较高水平保护,使之拥有更强信息操控能力,他们是否会更多地滥用社交欺诈?由此是否也会形成某种未必可欲的社会分配格局?公平与效率的权衡在此处又应如何做出?当普通人在其自身所属的弱关系网络中表现得越来越像传统意义上的“公众人物”时,本文针对公众人物隐私提出的框架性分析思路,也因此同样适用于思考普通人隐私保护。

 

[1] 本文对“信息隐私”概念采宽泛理解,即有关个人信息(personal information)在物理和虚拟社会空间流动的规则。见Paul Schwartz and Daniel Solove, Information Privacy Law, Walters Kluwer, 5 ed. 2014, pp. 2-3; Neil M. Richards & Jonathan H. King, “Big Data Ethics,” Wake Forest Law Review, Vol. 49 (2014), p.395. 这个宽泛界定包括了一些时候研究者试图做进一步区分的“隐私”和“个人信息保护”两类问题。

[2] 有关该网络流行语所出自的背景事件,见“周一见”词条,互动百科,http://www.baike.com/wiki/%E5%91%A8%E4%B8%80%E8%A7%81,最后访问2016年5月15日。

[3] 可比较不同时期的相关论文,如张新宝:《隐私权研究》,《法学研究》1990年第3期;张新宝:《言论表述和新闻出版自由与隐私权保护》,《法学研究》1996年第6期;王利明:《公众人物人格权的限制和保护》,《中州学刊》2005年第2期;李新天、郑鸣:《论中国公众人物隐私权的构建》,《中国法学》2005年第5期;洪波、李轶:《公众人物的判断标准、类型及其名誉权的限制——以媒体侵害公众人物名誉权为中心》,《当代法学》2006年7月;王骁、李秀娜:《周一见’事件引发的公众人物隐私权思考》,《新闻与传播》2015年第11期。

[4] 376 U.S. 254 (1964)。

[5] 除非像2015年“好莱坞艳照门”那样同时牵涉新技术因素。该事件介绍,见Wikipedia, “iCloud leaks of celebrity photos”, available at https://en.wikipedia.org/wiki/ICloud_leaks_of_celebrity_photos, 最后访问2016年5月15日。

[6] 见下文第二部分。

[7] 按照王利明教授的说法,在他1987年赴美国访问之前,国内法律界“并没有隐私的观念”,而他是在美国才“对隐私这个概念产生了浓厚的兴趣”。王利明:《没有隐私就没有真正的自由》,载中国民商法律网,链接http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=62557,最后访问2016年5月15日。张新宝等学者在早期论文中均参考了台湾学者吕光1985年出版的《大众传播与法律》一书,其中对公众人物隐私问题有所讨论。见张新宝:《隐私权研究》,《法学研究》1990年第3期,第63-65页;张新宝:《言论表述和新闻出版自由与隐私权保护》,《法学研究》1996年第6期,第41-42页,及脚注25。

[8] 《民法通则》(1986年)第五章第四节。

[9] 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第140条。

[10] 见夏平:《尊重他人隐私权》,《思想政治工作研究》1987年9月,第40页。

[11] 包括与初恋分手并卷入婚外情等。参考《青春之歌》中有关林道静和余永泽婚姻的描写。杨沫:《青春之歌》,人民文学出版社1958年。

[12] 1987年杨沫与《小说林》杂志诉讼的判决书并未公开,相关描述可见王利明、杨立新主编:《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社,2009年,第606页;Hilary Josephs, “Defamation, Invasion of Privacy, and the Press in the People’s Republic of China,” UCLA Pacific Basin Law Journal, Vol. 11, 1993, p.194。一说该文之所以惹恼杨沫不仅因为内容,还因其尺度(“色情”)。见张诗蒂:《新闻侵权、舆论监督与隐私权保护》,《现代法学》1998年第2期,第96页。杨沫本人实际上在1990年代初多次允许媒体报道其早年的私生活,并出版自传。

[13] 同上注,Josephs, p.209。

[14] 魏永征:《被告席上的记者》,上海人民出版社,1994年5月,转引自魏永征、张鸿霞,“考察‘公众人物’概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用”,《中国传媒报告》2007年第四期,第4页。

[15] 同上注。但或许是出于担心损害中国法建构民事人格权体系的努力,民法学界这一时期对移植“新闻自由/公众知情权高于私权”的法理有所保留,1996年围绕“《秋菊打官司》的官司”引发的争论是其时法学界两类思路的一次典型对立。例如前注3,张新宝:“言论表述和新闻出版自由与隐私权保护”,第35至36页;苏力:“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”,《法学研究》1996年第3期。

[16] 例如,贺卫方,“传媒与司法三题”,《法学研究》1998年第6期,第24-25页。

[17] 范志毅诉文汇新民联合报业集团案(2002年)。

[18] 见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年)第一条。

[19] 《民事案件案由规定》(2008年)第一部分(一)。

[20] 《侵权责任法》(2009年)第二条。

[21] 如王利明:《隐私权概念的再界定》,《法学家》2012年第1期,第115页。

[22] 直到近年才有了较为正式的由最高法院主导的指导性案例制度。

[23] 魏永征、张鸿霞:《考察“公众人物”概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用》,《中国传媒报告》2007年第7期。

[24] 法院分为三个并行的案件处理,即杨丽娟诉《南方周末》、杨丽娟代杨勤冀诉《南方周末》及陶菊英诉《南方周末》,三个案件的判决内容基本一致。

[25] 杨丽娟与南方周末报社等名誉权纠纷上诉案((2008年)穗中法民一终字第3871号)。除此之外,法院判决的理由还包括《南方周末》并无侵犯隐私的主观过错

[26] 袁蕾:“你不会懂得我伤悲——杨丽娟事件观察”,《南方周末》2007年12月18日,见http://www.infzm.com/content/trs/raw/17441,最后访问2016年5月15日。

[27] 如杨父兄弟“争妻弑母”、杨母多次“出轨”等。同上注。

[28] 前注25。

[29]按照杨丽娟七年后的说法,她认为媒体当时的炒作是事态进入疯狂的主因。当然不能将说法视为客观,但至少值得注意。见“杨丽娟首谈刘德华事件:是媒体恶意炒作的恶果”,腾讯娱乐,2014年10月2日,http://ent.qq.com/a/20141002/002264.htm。对杨丽娟说法的一个支持,见魏永征:“杨丽娟名誉权案与知情权”,《国际新闻界》2009年10月。

[30] 前注25。

[31] 中贸圣佳国际拍卖有限公司诉杨季康(笔名杨绛)等侵害著作权及隐私权纠纷案(2014)。

[32] 此案两审判决中均未出现对公众人物概念的提及。案情见下文第四部分中的进一步介绍。

[33] 见杨立新、韩煦:《被遗忘权的中国本土化及法律适用》,《法律适用》2015年第2期。

[34] 据杨立新教授介绍,民法学者曾建议就有关限制公众人物隐私权保护做明确立法,但该建议并未被采纳。见杨立新:《公众人物与媒体暴政》,新华网,2004年9月27日,http://news.xinhuanet.com/newmedia/2004-09/27/content_2028745.htm,最后访问2016年5月15日。

[35] 同前注22。另见王利明:《人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系》,《法学家》,2016年第2期,第8页。

[36] 如谢慧:《私权平等与身份限制》,《现代法学》2010年第3期,第153页。

[37] James Q. Whitman, “The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty,” Yale Law Journal, Vol. 113 (2004), pp. 1172-89. 对Whitman说法的反对,见Matthew W. Finkin, “Some Further Thoughts on the Usefulness of Comparativism in the Law of Employee Privacy,” Employee Right. & Employment Policy Journal, Vol. 14 (2011), p.31.

[38] Lawrence Friedman, Guarding Life’s Dark Secrets: Legal and Social Controls over Reputation, Propriety and Privacy, Stanford University Press (2008), pp. 66-80.

[39] Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy,” Harvard Law Review, Vol. 4 (1890).

[40] 见前注37,Whitman, pp.1206-8;James H. Barron, “Warren and Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890): Demystifying a Landmark Citation,” Suffolk University Law Review, Vol. 13 (1979), p.904.

[41] Whitman更具争议性的观点是德国法上为人格尊严权所包含的隐私权,其真正实现普世化乃是在“国家社会主义”(即纳粹)时期。前注38,p.1187。这与传统上认为欧洲战后德国法上隐私权的兴起源于对纳粹的回应一说完全相反,例如,Gerald L. Neuman, “On Fascist Honour and Human Dignity: A Sceptical Response,” in Christian Joerges & Navraj Singh Ghaleigh (eds.), Darker Legacies of Law in Europe: The Shadow of National Socialism and Fascism over Europe and its Legal Traditions, Hart Publishing, 2003, p.289.

[42] 其他国内介绍较多的案例如Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130 (1967)、Rosenbloom v. Metromedia, Inc., 403 U.S. 29 (1971)、Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974)等。见郭春镇:《公共人物理论视角下网络谣言的规制》,《法学研究》2014年第4期,第159-162页。

[43] 参见前注14,魏永征、张鸿霞,以及黄卉:《关于判例形成的观察和法律分析——以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点》,《华东政法大学学报》2009年第1期,第120页。

[44] 同前注1,Solove & Schwartz, p.179。美国隐私侵权法被Prosser总结为四种形态,其中以虚假事实侵害隐私(false light invasion of privacy)和诽谤的区别很小,经常重合。William L. Prosser, “Privacy”, California Law Review, Vol. 48, No.3, 1960, p.400。但隐私侵权最主要的形态(侵入私人生活(intrusion into privacy)和公开披露隐私(public disclosure of private facts))被人与诽谤还是有重要区别;当代学者甚至认为只有intrusion和disclosure两类真正属于隐私侵权。Lior Jacob Strahilevitz, “Reunifying Privacy Law,” California Law Review, Vol. 98, 2007, p.2012。

[45] Laurence H. Eldridge, The Law of Defamation, Walter Kluwer, 1978, § 5, p.15.

[46] 前注4,pp.279-80.

[47] Randall P. Bezanson, “The Developing Law of Editorial Judgment,” Nebraska Law Review, Vol. 78, pp.774-75, 763-64 (1999).

[48] Diane L. Zimmerman, “Requiem for a Heavyweight: A Farewell to Warren and Brandeis’s Privacy Tort,” Cornell Law Review, Vol. 68, 1983, p.346.

[49] Samantha Barbas, “The Sidis Case and the Origins of Modern Privacy Law,” Columbia Journal of Law & Arts, Vol. 36, 2012, pp. 42-44。

[50]Michaels v. Internet Entertainment Group, Inc., 5 F. Supp. 2d 823 (C.D. Cal. 1998).

[51] 同前注39,第214-15页。

[52] 同上注。

[53] 参见Louis Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis,” Duke Law Journal, Vol. 42, 1992。

[54] 而不是取消,因为严格来讲,诽谤法的规则有时也要求公众人物判断之外也考虑事项的公共性。

[55] 前注42,Gertz, p.334

[56] Scott J. Shackelford, “Fragile Merchandise: A Comparative Analysis of the Privacy Rights for Public Figures,” American Business Law Journal, Vol. 49, 2012, pp.145-46.

[57] 前注49,pp. 42-43.

[58] 113 F.2d 806 (2d Cir. 1940). Sidis案较为详细的背景描述见上注。

[59] 同上注。

[60] 前注56,p. 146。

[61] Sidis在诉讼结束后不久于1944年离世。

[62] 所谓的“听任媒体”模式(leave-it-to-the-press model)。前注49, pp.353-55.

[63] Lior Jacob Strahilevitz, “Toward a Positive Theory of Privacy Law,” Harvard Law Review Forum, Vol. 126, 2013, p.2014.

[64] 如果说美国隐私法公共利益标准还有 “灵活性”,那反倒是社会精英之外的普通人“躺枪”:他们有更大机会因恰好卷入公共事件而遭到类似社会精英的隐私保护克减待遇。例如The Florida Star v. B.J.F., 491 U.S. 524 (1989); McNamara v. Freedom Newspapers, Inc., 802 S.W.2d 901, 905 (Tex. App. 1991).

[65] 前注56,第199-203页。

[66] 同上注,第185页。

[67] 同上注,第181-199页。

[68] 例如,Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).

[69] 前注37,第1160-64页。

[70] 同上注56,第199页。

[71] 按照Julie Cohen的说法,甚至是有些言不由衷的(lacks visceral force)。Julie E. Cohen, “What Privacy is For,” Harvard Law Review, Vol. 126, 2013, pp.1904-5.

[72] 同前注34。

[73] 如前注3,张新宝:《言论表述和新闻出版自由与隐私权保护》,第35-36页。

[74] 理论上,只要为法律规则要求人为划线,总会要么划得过宽、要么划得过窄。边际上的影响并非不重要,但在关注边际之前,应获得首先考虑核心问题。

[75] 相关社会学理论,参见Vilfredo Pareto (Arthur Livingston trans), The Mind and Society, Nabu Press, 2011; C. Wright Mills & Alan Wolfe, The Power Elite, Oxford University Press, 1/18/00 edition, 2000; Pierre Bourdieu (Tony Bennet trans.), Distinction: A Social Critique of the Judgment of Taste, Routledge, 2010.

[76] 同前注3,王利明:《公众人物人格权的限制和保护》,第92页。

[77] 除了这两个互为对应的社会利益群体之外,下文分析中还会自然涉及到媒体这一具有独立利益诉求的利益集团围绕信息可及性所扮演的角色和受到的影响。但对媒体利益的分析不是本文的重点。

[78] 福利经济学的福利(well-being)概念内涵是宽泛的。参见Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness versus Welfare, Harvard University Press, 2002, p.18。

[79] 例如一个人的裸照被偷拍后流传到远在天边的陌生社区,即使照片主人公知道该社区中没有任何人能够辨别出其身份,他/她也仍有可能感到羞耻、受到心理伤害。见Northwestern Memorial Hospital v. Ashcroft, 362 F.3d 923, 929 (2004)

[80] Matt Bonesteel, “Defense in Erin Andrews lawsuit says peephole video was good for her career,” Washington Post, March 1, available at https://www.washingtonpost.com/news/early-lead/wp/2016/03/01/defense-in-erin-andrews-lawsuit-says-peephole-video-was-good-for-her-career/?tid=a_inl , 最后访问2016年5月15日。

[81] Richard A. Posner, “The Right of Privacy,” Georgia Law Review, Vol. 12, 1978, pp.394-403.

[82] Cass R. Sunstein, “Fifty Shades of Manipulation,” 1 Journal of Marketing Behavior, Vol.1, 2016, pp.232- 234.

[83] 同上注,第221页。

[84] Robert K. Merton, Social Theory and Social Structure, Free Press, 1968, p.429。

[85] Robert C. Ellickson, Order Without Law, Harvard University Press, 1991.

[86] Ian Ayres, “Contracting for Privacy Precaution (in the Shadow of State Efforts),” unpublished working paper, available at http://www.law.uchicago.edu/files/file/ayres_a_laffer_curve_for_invasions_of_privacy.pdf, 最后访问2016年5月15日。

[87] 前注38,第66-80页

[88] 前注38,第213-15页

[89] 关于隐私和创新关系的一般性讨论,见前注71。

[90] 前注64,Strahilevitz, “Toward a Positive Theory of Privacy Law,” pp.2013-18.

[91] 同上注。

[92] “Idle curiosity”,见前注【39】。类似看法,见Anita Allen, “Privacy Law: Positive Theory and Normative Practice,” Harvard Law Review Forum, Vol. 126, 2013, pp 243-44.

[93] 前注71,第2016页。

[94] 花费一个小时在网上浏览有关某明星结离婚的八卦,无论其是真是假,还是半真半假,看客最后的主观感受大概都是相似的新鲜、有趣和空虚罢了。

[95] 前注38。

[96] 前注73。

[97] Lawrence Lessig, Code: And Other Laws of Cyberspace, Version 2.0, Basic Books, 2006, pp.86-95.

[98] 这种实际效果与美国法上的“实际模糊性”(practical obscurity)概念描述的是同一种事实,但未论述方便,本文中暂不使用美国隐私法上的这一术语。United States Department of Justice v. Reporters Committee for Freedom of the Press, 489 U.S. 749 (1989).

[99] 这类服务,见How Reputation Management Works, Reputation.com, available at http://www.reputation.com/personal/how-reputation-management-works ,最后访问2016年5月15日。

[100] 在前述Lessig的多元规制模型中,法律和市场、规范、结构之间实际上就被设定为相互影响。前注99。

[101] 民法学者强调隐私权应定位为民事权利。前注3,王利明:《公众人物人格权的限制和保护》,第92-94页。

[102] 例如,《全国人大常委会关于不公开进行审理的案件的决定》(1956);《刑事诉讼法》(1979)《人民法院组织法》(1979)《律师暂行条例》(1980)。

[103] 较近的例如,《刑法》;《消费者权益保护法》;《居民身份证法》;《统计法》;《通信网络安全管理办法》;《地图管理条例》等

[104] 但有讨论似乎在监管语境中也应对公众人物做区别处理。前注33。

[105] 《电信条例》第56、61条。

[106] 实践中,不仅美国法院对以类似内容审查的方式保护隐私的诉求抱有近于膝跳反射般的反感,连通常看重隐私更胜于新闻自由的欧洲法院,在著名的Mosley等案件中,面对原告提出的类似要求内容审查的救济方案也感到难以下咽。In the case of Mosley v. The United Kingdom, 48009/08 [2011] ECHR 774 (10 May 2011).

[107] Albert-Laszlo Barabasi & Jennifer Frangos, Linked: The New Science of Networks, Perseus Books Group, 2002, pp.68-92.

[108] 见规定第四条。后续类似规定如,《关于发表和出版有关党和国家主要领导人工作和生活情况作品的补充规定》(1993年)等。

[109] 见《规定》第一条。

[110] 如前些年一些地方严格限制房产查询的措施,被认为主要是为保护官员的隐私。见“官员隐私权和公众知情权,该优先保护哪一个”,中国共产党新闻网,2013年4月24日,链接http://dangjian.people.com.cn/n/2013/0424/c117092-21264123.html ,最后访问2016年5月15日。

[111] “盘点落马女贪官丑态:贪婪跋扈 情妇成群”,《人民网》2014年5月7日,链接http://politics.people.com.cn/n/2014/0507/c1001-24985747.html, 最后访问2016年5月15日。

[112] 前注14,魏永征、张鸿霞,页16。

[113] 例如曾闻名一时的所谓“女张二江”名誉侵权案中湖北枣阳市原市长尹冬桂。

[114] 《“活剥”俩通奸女官员不合法》,新华网,2014年11月27日,链接http://www.gs.xinhuanet.com/jiaodian/2014-11/27/c_1113432433.htm, 最后访问2016年5月15日。

[115] 前注113。

[116] 如陈冠希事件对涉事女明星的负面影响,见Stewart Chang, “Sex, Rice, and Videotape: Popular Media, Transnational Asian/AmericanMasculinity, and a Crisis of Privacy Law in the Edison Chen Sex Scandal,” Amerasia Journal, Vol. 37, No.2, 2011, pp. 28-56.

[117] 但在与《小说林》的纠纷中,她动用政治性内容审查解决问题的试图并不成功。

[118] 具体例子,见Gady A. Epstein, “Dark Journalism,” Forbes, July 11, 2008, available at http://www.forbes.com/global/2008/0721/018.html, 最后访问2016年5月15日。

[119] Austin Sarat (ed.), A World Without Privacy: What Law Can and Should Do, Cambridge University Press, 2015, pp.246-47.

[120] 如“毕福剑事件”。毕福剑在私人聚餐上的言论是否构成法律保护的隐私是有争议的,但将毕福剑的言论录像外传者获得的舆论评价——违反了隐私规范——却是比较清楚的。

[121] 例如Nader v. Gen. Motors Corp., 255 N.E.2d 765, 568-69 (N.Y. 1970); Smith v. Maryland, 442 U.S. 735, 743-44 (1979); United States v. Miller, 425 U.S. 435, 443 (1976)

[122] Von Hannover v. Germany, 2004-VI Eur. Ct. H.R. 41.

[123]Galella v. Onassis, 487 F.2d 986 (2d Cir. 1973). 又见加州的“反狗仔队法案”,California Civil Code § 1708.8 (West 2012)

[124] 前注49,pp. 60-63。

[125] Anita Allen, “Privacy and the Public Official: Talking about Sex as a Dilemma for Democracy,” George Washington Law Review, Vol. 67, 1999, pp.1168, 1174.

[126] 如“姚贝娜遗体疑被拍 经纪人爆粗怒斥不良媒体”,腾讯娱乐,2015年1月17日,载http://ent.qq.com/a/20150117/006414.htm, 最后访问2016年5月15日。

[127] 同前注3,李新天、郑鸣:《论中国公众人物隐私权的建构》,第99页。

[128] Eric Posner, Law and Social Norms, Harvard University Press, 2000, pp.11-35.

[129] 美国方面,法院曾判定即使传播著名色情片女演员的真实性爱视频,也构成隐私侵权。前注51。

[130] 后拍卖公司上诉,李国强放弃上诉。

[131] “钱锺书书信将被拍卖 杨绛质问:个人隐私岂容买卖”,人民日报,2013年5月27日,http://culture.people.com.cn/n/2013/0527/c22219-21621804.html, 最后访问2016年5月15日。

[132] 不光被告争辩说其实无伤大雅,看过信件者也多只赞赏相关文字呈现了钱氏精致诙谐的文品、文风。例如:当时《广角镜》刊登了秦德君回忆茅盾的文章,钱锺书看到后很感叹,于1985年的信中写道:“历史从来出于胜利者手笔,后死即胜利之一种方式。三年前鲁迅纪念时出版之传记,即出敝所人撰著(应指社科院文学所刘再复、林非所著《鲁迅传》——编者注),中间只字不道其原配夫人,国内外皆有私议而无声言者。”1981年的信中谈到《红楼梦》的英译本,曾写道:“因思及Hawkes近以其新出译本第三册相赠,乃细读之,文笔远胜杨氏夫妇(杨宪益与戴乃迭——编者注),然而此老实话亦不能公开说,可笑可叹。”在为《广角镜》杂志推荐采访对象时,在信中写道:“先暂定五人:俞平伯、吕叔湘、朱光潜、杨荫浏(中国音乐史创始者)、夏承焘;皆海外闻名而报导不多者,且‘江湖气’较少。”“‘潜德发幽光’、‘闇然而日章’,悄悄地流布比较少惹是非。像从文先生那封信的牢骚,我是不发的,恐引起一些不愉快的注意而已。”

[133] 赵婀娜:《钱锺书书信将被拍卖 杨绛质问:个人隐私岂容买卖》,《人民日报》,2013年5月27日,http://culture.people.com.cn/n/2013/0527/c22219-21621804.html,最后访问2016年5月15日。

[134] 同上注。

[135] 前注31。

[136] 文化生产遭权力腐败侵蚀的情形,如《中国反腐风暴扫向文艺界》,《新华网》,2015年2月6日,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-02/06/c_1114283108.htm ,最后访问2016年5月15日。

[137] 前注25。

[138] 前注55。

[139] 前注29。

[140] 传统媒体如电视真人秀,新媒体形式包括博客、微博、微信公众号,以及最新的网络视频直播形式。

[141] 相关现象的梳理,参见张晓辉,《大众媒介变迁中的隐私公开现象研究》,中国传媒大学出版社2012年。

[142] Bernard E. Harcourt, “Digital Security in the Expository Society: Spectacle, Surveillance, and Exhibition in the Neoliberal Age of Big Data,” Columbia Public Law Research Paper No. 14-404 (2014); APSA 2014 Annual Meeting Paper, available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2455223.

[143] 参见Erving Goffman, The Presentation of Self in Everyday Life, University of Edinburg, 1956.

[144] 人们对SunMicrosystems公司CEO Scott McNealy著名的“零隐私”的表述的普遍反感,可以很好地说明这一点。Polly Sprenger, “ Sun on Privacy: ‘Get Over It,’” Wired (Jan. 26, 1999), available at http://www.wired.com/politics/law/news/1999/01/17538 ,最后访问2016年5月15日。

 

*本文一个经编辑的简略版本载于《现代法学》2017年第2期。

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